Al hilo del día universal del niño: visión general sobre la protección penal de los menores

Hoy 20 de noviembre, en conmemoración a la aprobación de la Declaración en 1959 y la Convención en 1989 sobre los derechos del Niño, la ONU celebra el Día Universal del Niño. Con inspiración en los valores que estas cartas de derechos promulgan para el correcto desarrollo de los niños en condiciones de igualdad, la comunidad internacional, y los estados en particular, intentan plasmar en sus respectivas legislaciones una protección especial para los menores.

Las leyes penales no son una excepción. Nuestra regulación en este campo abarca la protección penal de los menores desde una doble perspectiva. Por un lado, cuando estos cometen delitos o faltas, su enjuiciamiento se rige por una ley especial, la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Por otro lado, en el Código Penal, se establecen mecanismos de protección a través de agravantes y delitos específicos cuando los menores son las víctimas de las infracciones cometidas por otros.

La Ley Orgánica 5/2000 es aplicable a los menores de dieciocho años y mayores de catorce y asienta sus bases sobre dos principios: el interés del menor y la orientación reeducadora de las medidas que hayan de cumplir. Existen varias diferencias destacables entre los procedimientos en los que se juzga a los menores de edad y a los mayores, por ejemplo, en el caso de los menores, es el Ministerio Fiscal y no el juez quien dirige la Instrucción. Además, las víctimas pueden participar en el proceso pero solo de un modo limitado, ya que no se reconoce a los particulares el derecho a constituirse propiamente como parte acusadora con plenitud de derechos y cargas procesales en los procedimientos de menores. Las medidas susceptibles de ser impuestas, entre las que la más grave es la de internamiento en régimen cerrado, siempre estarán orientadas hacia la reeducación y el juez puede aplicarlas dentro de un marco flexible, eligiendo la que resulte más adecuada para que el menor pueda finalmente aprender a vivir en sociedad respetando las normas. Estas medidas pueden consistir entre otras en la aplicación de un régimen de libertad vigilada o en la obligación de asistencia a determinados programas de carácter formativo o cultural.

Los casos más problemáticos son aquellos que podemos denominar “límite”. En ellos nos encontramos con infracciones cometidas por menores que están a punto de cumplir la mayoría de edad. La propia ley nos aporta alguna solución para atender al mayor reproche que se puede exigir a una persona que está a punto de convertirse en adulto. Así, se establecen dos tramos de aplicación, uno para los niños de catorce a dieciséis años y otro para los mayores de dieciséis hasta los dieciocho; en estos dos tramos se establece un trato diferenciado, constituyendo una agravación específica en el tramo de los mayores de dieciséis años la comisión de delitos que se caracterizan por la violencia, intimidación o peligro para las personas. Además, si una persona comete un delito siendo menor, pero alcanza la mayoría de edad mientras cumple una medida (o incluso es juzgado ya siendo mayor), en todo caso ha de cumplir la misma hasta alcanzar los objetivos establecidos en la sentencia. En el supuesto de que cumpliese veintitrés años y se encontrara aun cumpliendo alguna medida de internamiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, ordenará su cumplimiento en Centro Penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Penitenciaria.

Si nos situamos en el otro lado, nuestro código penal también contempla una protección especial para los menores cuando estos son las víctimas. Existen varios delitos en los que se prevén agravantes específicas cuando recaen sobre menores (lesiones, detenciones ilegales y secuestros, delitos contra la integridad moral, delitos contra la salud pública) o cuando se utiliza a estos como vehículo para cometer el ilícito (hurto). Además se establece un amplio catálogo de delitos específicos, castigados con penas más graves que si las mismas conductas se cometiesen sobre adultos (que incluso serían impunes en algunos casos), en el marco de la protección de la indemnidad sexual de los menores y de las relaciones familiares de los mismos (abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años, delitos de exhibicionismo y provocación sexual, delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, alteración de la paternidad, estado o condición del menor, quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono del domicilio, sustracción de menores o abandono de menores).

El Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, endurece estas previsiones protectoras de los menores con carácter general. Una de las principales novedades que introduce es que se considerará delito cualquier acto de carácter sexual con menores de dieciséis años salvo que se trate de relaciones sexuales consentidas entre personas de similar grado de madurez y desarrollo, en la actualidad, elevando la edad de consentimiento sexual que actualmente se sitúa en trece años. Además también serán perseguibles por los Tribunales españoles los clientes de prostitución infantil, aún cuando cometan el delito en otro país, siempre que sean españoles o residentes.

En general, observamos un marco de protección hacia los menores propio de un Estado de Derecho, donde se utilizan los mecanismos de control a su alcance para procurar el correcto desarrollo de los niños en condiciones de igualdad y libertad, en aras a que en el futuro todos ellos formen parte de una sociedad mejor.

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El referéndum por la independencia de Catalunya y el delito de desobediencia

El Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha señalado recientemente que el President de la Generalitat, Artur Mas, podría incurrir en un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 410 del Código Penal, si convocase un referéndum por la independencia de Catalunya.

El Ministro entiende que el Tribunal Constitucional declararía inconstitucional la nueva ley de consultas que el President Mas prevé que apruebe el Parlament de Catalunya la próxima legislatura y que, por tanto, la convocatoria del referéndum incumpliría la resolución dictada por el Alto Tribunal.

El referéndum anunciado por Artur Mas se considera ilegal porque el artículo 62, e) de la Constitución Española contempla entre las competencias del Rey la de “[c]onvocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución”. De lo que se desprende, necesariamente, que en todo caso la convocatoria de cualquiera de las modalidades de referéndum (consultivo, autonómico y para la reforma constitucional) corresponde únicamente al Estado.

Concretamente, el artículo 410 castiga a:

“1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”.

Así, la conducta típica debe consistir en negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales. La locución “negaren abiertamente” debe ser entendida, según constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita, sino que también puede existir cuando mediante una actitud pasiva prolongada en el tiempo tampoco se de cumplimiento al mandato.

Se trata de un delito doloso en el que caben casos de error (art. 14 CP): creer equivocadamente que la autoridad es incompetente para dirigir el mandato o que la orden recibida es manifiestamente (esto es, de manera clara, notoria, ostensible y evidente, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo) ilegal, cuando en realidad no lo es.

Por su parte, el portavoz de Jueces para la Democracia, Joaquim Bosch, ha señalado que las declaraciones del Ministro de Justicia son aventuradas, pues es preciso conocer el contenido de la resolución que dictaría el Tribunal Constitucional, el tipo de referéndum que convocaría la Generalitat de Catalunya y las condiciones en las que lo haría su President, teniendo en cuenta que “no todas las actuaciones contrarias a una norma son necesariamente delictivas”.

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El Código Penal de Gallardón

El pasado mes de septiembre, el Ministro de Justicia presentó el Anteproyecto de Reforma del Código Penal que se pretende llevar a cabo desde los Ministerios de Interior y Justicia. Esta enésima reforma del Código Penal sorprendió al mundo de los profesionales del Derecho, porque la reforma previa del Código Penal que se comenzó a tramitar el pasado año, todavía no ha sido aprobada

En la presentación del Anteproyecto al Consejo de Ministros, Ruiz Gallardón manifestó que la reforma podría estar vigente en un año, y que su objetivo ha sido poder dar respuesta a los delitos actuales, atendiendo a las circunstancias personales de cada delincuente.

Desde el punto de vista penal, el Anteproyecto se caracteriza por ser un “totum revolutum” donde caben nuevos artículos que penalizan conductas que antes quedaban impunes, se suprimen las faltas de nuestro Ordenamiento Jurídico, se modifican sustancialmente varios delitos, aumentan las penas de prisión y se endurece la libertad condicional. Sin embargo, lo que ha dado y dará más que hablar de esta reforma, es que por primera vez en España, se establecen dos nuevas instituciones para impedir la salida en libertad de un reo que ha cumplido la pena de prisión, si no hay garantías de que está preparado para su vida en libertad. Esta posibilidad de alargar la prisión “sine die” ha sido criticada duramente por varios sectores del Derecho, incluyendo la Magistratura, por entenderla como una cadena perpetua y contraria a nuestra Constitución.

La primera de estas nuevas instituciones es la de la prisión permanente revisable y  consistirá en que, una vez cumplida íntegra la condena de 25 a 35 años, se aplicará un sistema de revisión, cada dos años, donde se comprobará si el recluso cumple o no, unos determinados requisitos para poder ser puesto en libertad. Con ello se podrá dar la situación que, una vez cumplida la pena, el condenado podrá seguir en prisión si no ha cumplido con unas determinadas exigencias, lo que asimilaría la prisión permanente revisable a la cadena perpetua.  La prisión permanente revisable podrá ser aplicada en delitos terroristas y se prevé que una de las condiciones para salir en libertad sea la ruptura del reo con la organización terrorista.

La  custodia de seguridad es la segunda novedad incluida en el Anteproyecto de reforma, y también permitirá alargar la condena de un reo que ya ha cumplido su pena en aquellos casos en que el Tribunal valore en el recluso una potencial peligrosidad que le llevaría a reincidir en el delito. La custodia de seguridad será aplicable en los delincuentes sexuales que no pueden controlar sus impulsos a su salida de prisión aunque también se podrá aplicar a los condenados por delitos cometidos con violencia o intimidación, los delitos de terrorismo y tráfico de drogas.

A parte de estas dos instituciones, también el Anteproyecto endurece el ámbito penitenciario modificando la libertad condicional y asemejándola a la suspensión de la pena. Con ello, cuando un recluso acceda a la libertad condicional, su condena en prisión quedará “suspendida” y, en el caso que éste recluso vuelva a delinquir, inmediatamente regresará a prisión para cumplir el tiempo de cumplimiento que le quedaba cuando la pena quedó “suspendida”.

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Modificaciones en materia de Delitos Fiscales, contra la Seguridad Social y contra las Administraciones Públicas

En mayo de 2012 los Ministros de Justicia, Hacienda y Administraciones Públicas y Empleo y Seguridad Social, presentaron un informe en el Consejo de Ministros en el que se proponen las siguientes modificaciones del Código Penal:

Propuestas en materia de Delito Fiscal:

Elevar la pena para los delitos fiscales agravados que pasarán a estar penados con prisión de dos a seis años (en lugar de uno a cinco años), con ello se conseguiría el objetivo perseguido por la reforma de elevar la prescripción de estas modalidades agravadas de cinco a diez años. Según la propuesta, se consideraría delito fiscal agravado cuando concurra alguna de estas circunstancias:

– cuando la cuota defraudada exceda de 600.000 €,

– cuando la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal,

– cuando se utilicen negocios, entes o territorios que dificulten u oculten la identidad del obligado tributario o de determinación de la cuantía defraudada.

– Introducir una circunstancia atenuante especial de reparación del daño (rebaja de la pena) cuando el sujeto regularice el pago de la cuota defraudada dentro de los dos primeros meses tras recibir una citación judicial y en los casos en que el contribuyente colabore en la identificación de otros sujetos responsables.

– Facultar a la Administración Tributaria a no paralizar un procedimiento recaudatorio por la existencia de un proceso penal.

– Facultar a la Administración Tributaria a presentar denuncia antes de que finalice el ejercicio fiscal cuando se detecte a lo largo del mismo una defraudación superior a 120.000 €.

Propuestas en materia de Delitos contra la Seguridad Social:

Introducir nuevas figuras delictivas para los supuestos de empresas ficticias, talleres clandestinos, la contratación simultánea de una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en la Seguridad Social o sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, así como los casos de defraudación dolosa en prestaciones de Seguridad Social que causen un perjuicio grave al patrimonio de la Seguridad Social.

Elevar las penas hasta seis años de prisión para los supuestos agravados, como los casos de “empresas fantasma” sin actividad real que simulan relaciones laborales con el único propósito de que los trabajadores obtengan una prestación pública. Ello conlleva el aumento del plazo de prescripción para estos tipos agravados, que pasaría de cinco a diez años.

Reducir la cuantía mínima de la defraudación de 120.000 € a 80.000 €.

Modificar la redacción del art. 398 CP relativo a la falsificación de certificaciones por terceros de documentos de la Seguridad Social, que se considerarán delitos de falsedad documental.

Propuestas en materia de Delitos contra la Administración Pública:

– Introducir un nuevo delito que castiga los supuestos de falseamiento de la contabilidad de las Administraciones Públicas, cuando de este modo se crea un peligro para el patrimonio público administrado.

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Capeando la crisis a golpe de reforma penal

Quienes nos dedicamos al Derecho Penal siempre hemos creído que una reforma del Código Penal, por parcial que sea, debe ir precedida de una profunda reflexión y de un concienzudo análisis jurídico sobre qué se quiere reformar, por qué y para qué se quiere reformar, cuáles van a ser las consecuencias de la reforma, en qué medida afecta la reforma a la debida proporcionalidad que debe imperar en el Derecho Penal, etc.

A pesar de esta creencia, a la que nunca hemos renunciado, ya estábamos habituados a soportar reformas instadas por los sucesivos Ministerios de Justicia a golpe de noticia: endurecimiento de penas o de condiciones de cumplimiento después de saltar a la prensa un caso escabroso, modificación de la legislación de menores si se ha visto implicado un menor, elevación de la calificación jurídico-penal de falta a delito en determinados supuestos, etc. Pero todavía nos quedaba mucho por ver.

Y es que ahora parece que las reformas del Código Penal no las insta el Ministerio de Justicia, o al menos no únicamente, y en lugar de obedecer a criterios de política criminal obedecen a criterios de política económica. Cada Ministerio se ha puesto manos a la obra para atajar la crisis económica que nos azota y, sorpresa, resulta que muchos de ellos consideran que una manera de hacerlo es reformar el Código Penal. Veamos ejemplos:

– por iniciativa del Ministerio de Hacienda, el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, recoge una auténtica excusa absolutoria para aquellos titulares de bienes o derechos no declarados que regularicen su situación tributaria pagando únicamente un 10% del importe del valor de adquisición de tales bienes antes del 30 de noviembre de 2012. Y para aquellos que no se acojan a tal generosa propuesta, el Ministerio amenaza con introducir una reforma del Código Penal que afectaría a la prescripción de los delitos fiscales: a partir de la fecha mencionada, en los casos que se detecten rentas en el extranjero no declaradas, se imputarían tales rentas al último ejercicio no prescrito, con independencia del ejercicio en que se generaron tales rentas, de manera que el delito fiscal se convertiría en este supuesto en imprescriptible. Ver en  http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/4D81094B-E421-4414-98AA-8D6A8054472F/200279/Plandeluchacontraelfraude.pdf

– el Ministerio de Trabajo ha propuesto otra reforma del Código Penal que eleve a diez años el plazo de prescripción de los delitos contra la Seguridad Social, que actualmente es de cinco años, pretende regular una especie de exención penal por el pago de las totalidad de la deuda y crear un nuevo delito de contratación de personas en situación irregular. Ver en http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/FDFE992C-10EF-403C-B34C-6F9BE1753F5B/201831/EMPLEOProgramaluchafraude.pdf

– el Ministerio del Interior se propone también reformar el Código Penal elevando a la categoría de delito de atentado los casos de resistencia pasiva a la autoridad que se vienen produciendo en muchas de las manifestaciones que se convocan, precisamente, como protesta por las medidas adoptadas por los Gobiernos centrales y autonómicos contra la crisis.

La mayoría de estas iniciativas, por fortuna, no han visto todavía la luz en forma de ley, y por el momento se trata de propuestas más o menos formales que veremos qué concreción real tienen al final. Sin entrar en debates políticos, desde un punto de vista estrictamente jurídico resulta preocupante que se pretenda modificar el Código Penal con criterios que parecen atender única y exclusivamente a necesidades económicas, olvidando que la legislación penal debe respetar unos principios tan básicos como el de seguridad jurídica y el de proporcionalidad y sin atender al carácter de ultima ratio del Derecho Penal.

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La cancelación de los antecedentes penales o el fin del estigma del penado

Cada vez más, para hacer diferentes trámites con la Administración Pública, o a la hora de optar a un determinado puesto de trabajo, se nos requiere para que aportemos un certificado de antecedentes penales. En estos momentos, la persona que tiene antecedentes penales (quizá los tiene por un simple  delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas) pasa por el crudo estigma social del “penado”.

Para evitar dichas situaciones, el artículo 136 del Código Penal contempla la posibilidad de que el condenado que haya cumplido su pena pueda solicitar al Ministerio de Justicia la cancelación de sus antecedentes penales.

Para solicitar la cancelación, además del cumplimiento de la pena es necesario haber abonado la responsabilidad civil derivada del delito o un certificado de insolvencia declarada. Asimismo, es necesario también que, una vez cumplida la pena, transcurra un tiempo determinado en que el penado no haya vuelto a ser condenado por otro delito.

Este transcurso de tiempo será mayor o menor en función de la pena por la que se haya sido condenado. El Código Penal establece los siguientes períodos de tiempo: en los casos de penas leves ( multa de 10 días a 2 meses), el tiempo que se debe estar sin delinquir es de seis meses. Si se ha sido condenado a una pena inferior al año o por un delito imprudente, el tiempo que deberá transcurrir será de dos años. Para el resto de penas menos graves ( prisión de 3 meses a 5 años) el período que se debe estar sin delinquir es de tres años, y para las penas graves ( prisión superior a 5 años) el tiempo se eleva hasta los cinco años.

Cuando se ha cumplido con los anteriores requisitos, se debe acudir a  cualquiera de las oficinas de cancelación de antecedentes penales del Ministerio de Justicia y solicitar un formulario  de cancelación de antecedentes. Este documento también se puede obtener desde la página web del Ministerio  de Justicia (http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1200666550200/Tramite_C/1215326280449/Detalle.html).  Junto al formulario es recomendable adjuntar un certificado de cumplimiento de la pena emitido por el Juzgado que ha tramitado la ejecutoria. Este certificado deberá ser solicitado por el condenado en el Juzgado. De esta manera se dará una mayor celeridad al proceso ya que el Ministerio de Justicia no deberá realizar ningún trámite para confirmar el cumplimiento de la pena.

Formulario y certificado de cumplimiento de la pena se deberán presentar junto con una copia del DNI compulsada a cualquiera de las oficinas de cancelación de antecedentes penales del Ministerio de Justicia. También existe la posibilidad de realizar la presentación vía correo ordinario o por vía telemática.

En unos meses se recibirá un comunicado del Ministerio de Justicia conforme los antecedentes han sido cancelados.

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¿Cómo molesta el ruido a nuestro Código Penal?

Un aeropuerto, una autopista, una discoteca… pueden resultar molestos si se encuentran cerca de nuestras viviendas. Hace algunos años se desató una polémica sobre cómo el ruido que producen éstas y otras fuentes podía incidir en la vida de los ciudadanos, polémica que se vio zanjada por el reconocimiento de los más altos Tribunales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional) de esta incidencia en la salud e intimidad de las personas y su plasmación en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la tutela penal se ofrece desde dos perspectivas: por un lado, desde la óptica de la contaminación medioambiental; por otro, desde la de las lesiones, que podrán ser psicológicas o físicas.

Son ya numerosas las condenas de nuestros tribunales por exceso de ruido en locales de ocio con base al art. 325 CP, que regula el delito contra el medio ambiente y castiga a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, provoque ruidos que puedan perjudicar el equilibrio de los sistemas naturales. Parece clara el posible encaje en este delito de aquellos supuestos en los que la fuente de ruido se encuentra en algún paraje natural, el problema viene dado para un sector de la doctrina en los casos en los que los ruidos son interurbanos y la duda principal que se plantea es ¿acaso existe en este ámbito algún “sistema natural” que proteger? Así, depende de la concepción del medio ambiente que adoptemos, será correcto o no condenar por contaminación acústica en estos supuestos. Básicamente la posición que se asuma puede abarcar desde una visión del medio ambiente en sentido estricto, donde resultaría difícil demostrar que el ruido desvirtúa algún ciclo natural dentro de una ciudad, hasta una más antropocéntrica donde la protección penal se otorgaría en los casos en que la contaminación afecte a la vida de las personas, en la que sí que se podrían fundamentar este tipo de condenas y que es la opción adoptada por nuestros tribunales.

Otra opción sería encuadrar estas situaciones dentro de los delitos de lesiones (art. 147 CP) ya que se ha podido comprobar que el ruido afecta a la salud de las personas en la medida que produce en éstas trastornos psíquicos como depresión, insomnio, ansiedad…o incluso físicos.

Partiendo de que existen estas dos alternativas, e incluso una tercera que opta por establecer un concurso ideal entre ambos delitos, la polémica está servida puesto que el que se opte por una u otra va a suponer una diferencia sustancial de pena para la persona encausada, siendo mucho más beneficiosa la opción de las lesiones, que conllevaría una pena de seis meses a tres años de prisión frente a una de dos a cinco años de prisión en el caso de que se opte por condenar por contaminación acústica, pudiendo calificarse incluso como falta cuando la incidencia en la salud sea leve.

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Los bebés robados, una difícil persecución penal

Casi cada día aparecen en prensa noticias sobre la diferente suerte que corren los procesos penales en los casos de bebés robados. En función del criterio de cada Fiscalía, Juzgado o Audiencia Provincial, los procesos prosperan o son archivados de plano, dando una lamentable imagen de inseguridad jurídica. ¿Por qué en unos casos la investigación sigue adelante y en otros no? Los problemas se centran básicamente en dos cuestiones: la insuficiencia de pruebas y la calificación jurídica de los hechos, que provoca problemas de encaje penal de la conducta y de prescripción.

Hay una primera barrera difícil de franquear que provoca el archivo de muchos procesos, y es la falta de indicios suficientes de la comisión de un delito. La mera sospecha de que una persona adoptada fue sustraída a sus padres biológicos no es suficiente para sustentar un proceso penal, como tampoco lo es la mera sospecha de que la clínica mintió a unos padres cuando les dijo que su bebé había muerto sin darles la opción a ver el cuerpo. El proceso penal no está pensado para investigar una mera sospecha carente de toda prueba, es preciso que junto a la sospecha se acompañen indicios que hagan pensar, fundadamente, que se cometió un delito. Sin duda el transcurso del tiempo y la dificultad en obtener documentos de ciertas clínicas y registros hacen difícil apoyar la mera sospecha con indicios suficientes de la comisión de un delito. Así, hace poco saltaba en prensa la noticia de un Juzgado que ha archivado una denuncia de unos padres que, de manera privada, habían abierto el nicho en que debía hallarse el cadáver de su bebé muerto, según sostenía la clínica donde nació, y lo encontraron vacío. En este caso, el Juez sostiene que al haberse llevado tal actuación de forma privada, y no bajo la fe pública de algún funcionario, no puede acreditarse que realmente el nicho se hallara vacío.

La segunda barrera es la calificación jurídico-penal de los supuestos de robos de bebés y el juego de los plazos de prescripción. De entrada, no es posible la calificación como delito de sustracción de menores (arts. 223 a 225 bis CP), ya que tal delito requiere que la persona que sustrae al menor sea un progenitor o persona que tenga a su cargo la custodia del menor. Se ha optado pues por la calificación como delito de detención ilegal (arts. 163 a 168 CP), que tiene un plazo de prescripción de 15 años cuando el autor no dé razón del paradero de la persona detenida o secuestrada. Estos plazos de prescripción empiezan a correr desde que la víctima (el bebé robado) cumple los 18 años (art. 132.1 CP). Sumando ambos plazos, nos encontramos con que, por ejemplo a fecha de hoy 16 de abril de 2012, no se podrían perseguir robos de bebés acaecidos antes del 16 de abril de 1979. Frente a esta tesis, asumida por algunas Audiencias Provinciales, parte de la doctrina sostiene que tratándose de un delito permanente, el término de prescripción debe computarse desde el día en que se eliminó la actuación ilícita o cesó la conducta (art. 132.1 CP), con la dificultad entonces de determinar en qué momento entendemos que se da alguno de tales supuestos. A este galimatías jurídico debemos añadir que la mayoría de supuestos de robos de bebés se produjeron antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 (el que se está utilizando para calificar penalmente los hechos) e incluso antes del Código Penal de 1973, por lo que función de la fecha de los hechos habrá que estar a la legislación penal vigente en su momento.

Con el fin de unificar criterios, la semana pasada el Fiscal General del Estado anunció la publicación de una Circular que dará concretas instrucciones a los fiscales y el nombramiento de una Fiscal que coordinará a todas las fiscalías en este asunto. Así mismo, el Gobierno se comprometió a articular medios para facilitar la obtención de pruebas (acceso al banco de ADN, facilidades para la obtención de datos en el Registro Civil, etc).

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Los trabajos en beneficio de la comunidad

La semana pasada, diferentes órganos políticos y judiciales debatieron sobre la necesidad de acelerar el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (TBC) porque, en algunos juzgados, la tardanza en asignar la tarea al condenado llevaba a la prescripción de la pena y en consecuencia, su no cumplimiento. Y es que, hoy en día el colapso de los Juzgados provoca que las penas de trabajo en beneficio de la comunidad se acumulen sin poder dar salida a la gran cantidad de penados que esperan para cumplir la pena. Con las nuevas reformas se prevé que el condenado no tarde más de un año  en empezar a realizar los trabajos sociales.

En Cataluña, dos son los principales motivos de la acumulación de penas de TBC en los Juzgados: el primero, la gran cantidad de penados que se acogen a realizar los TBC en lugar de pagar una multa o entrar en Centro Penitenciario, y en segundo lugar, que el cumplimiento de los TBC no dependen únicamente de la oficina judicial, sino de un órgano administrativo como la Direcció General d´Execució Penal.

La necesidad de comunicación entre el ente administrativo y el judicial dilata el procedimiento demasiado ya que, una vez se ha incoado la ejecutoria, desde el Juzgado se indica a la Direcció General d´Execució Penal que encuentre un destino al penado. Para encontrar un destino, el primer paso es una entrevista entre el condenado y la Administración para que el penado informe sobre sus habilidades. Cuando la Administración sepa de las habilidades del reo, le buscará un destino lo más vinculado posible a sus conocimientos y habilidades. Poniendo en relación las habilidades del condenado con su destino en los TBC se consigue que el penado conozca el ámbito profesional donde desarrollará los TBC y que, en consecuencia, el resultado de los TBC sea óptimo o, cuanto menos, mucho mejor que si una persona ajena a la profesión realizara los TBC.  Una vez la Administración haya encontrado un posible destino, deberá proponérselo al Juzgado, junto con un plan de días en los que se realizarán los trabajos, en función de la disponibilidad horaria del penado. Corresponde al Juzgado autorizar el destino y el plan de realización de los TBC.

De la supervisión de los trabajos en beneficio de la comunidad se encarga un miembro del ente administrativo quien está en contacto con el “jefe”, director o capataz del lugar en el que se realizan los trabajos. Es esa persona de contacto quien informará a la Direcció General d´Execució Penal, concretamente al Delegado de Ejecución de Medidas, de cómo realiza el condenado el servicio social. En caso de incumplimiento, será el encargado del centro quien avise a la Administración y ésta será quien lo ponga en conocimiento del Juzgado. El Juzgado será en última instancia quien decida si se ha realizado correctamente el trabajo o si se ha incumplido la medida

El incumplimiento o la inasistencia a los TBC comportarán un delito de quebrantamiento de condena o, en caso de que los TBC sean una pena sustitutiva de la prisión, la entrada en prisión por el tiempo establecido en la condena, disminuyendo las jornadas de TBC realizadas hasta el incumplimiento.

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Días de Pascua, días de indulto

Últimamente, los medios de comunicación nos han hecho llegar noticias sobre indultos de muy diferente índole, por ejemplo, a finales de 2011, tuvieron mucha repercusión el de un alto cargo de la banca, algunos directivos y el del preso más antiguo de España, pero, quizás los casos que pueden resultarnos más curiosos son los que se producen con motivo de la Semana Santa. Es tradición que las Cofradías propongan un preso para ser indultado consiguiendo en algunas ocasiones que su pretensión llegue a buen puerto; este año, con ocasión de estas solicitudes han obtenido el indulto dieciséis personas.

La Ley de Indulto se remonta a 1870 y, tras varias reformas, la última modificación data de 1988. Estos hechos nos llevan a una primera reflexión: se trata de una institución con una regulación antigua, que sigue siendo válida y aplicable en la actualidad tal vez por lo arbitrario de la figura y el amplio abanico de casos posibles.

Pero ¿qué es el indulto? Podríamos definirlo atendiendo sobre todo a las consecuencias que produce y es que a través del mismo se exime al reo del cumplimiento total o parcial de una pena o se le conmuta por una menos gravosa (no obstante nunca podrá abarcar las costas o la indemnización que se derive de la responsabilidad civil). Existe una consecuencia reseñable que se deriva de esto y es que no produce efectos retroactivos, es decir, no se indemniza por la parte de la pena que se haya cumplido, en su caso, o si se ha pagado parte de una multa. Esto es lógico puesto que se trata de una especie de “perdón” y por tanto tiene efectos a partir de que se otorga.

Para concederse un indulto se ha de atender a razones de justicia, equidad o utilidad pública y además existen otras condiciones que también han de respetarse:

– Que no cause perjuicio a tercera persona ni lastime sus derechos.

– Que sea oída la parte ofendida.

Puede solicitarlo cualquiera, tanto los penados, como sus parientes u otras personas en su nombre e incluso puede proponerse por parte de los Tribunales o el Ministerio Fiscal. Estas solicitudes se dirigen al Ministerio de Justicia o bien al mismo Tribunal sentenciador, en cualquier caso se requiere que el Tribunal sentenciador emita un informe, oída previamente la opinión del Ministerio Fiscal y la parte ofendida si la hubiere. Finalmente quien otorga el indulto o no, es el Gobierno en una decisión que no es recurrible y que habrá de ser publicada en el Boletín Oficial del Estado.

Hecha esta aproximación al contenido de la ley, es oportuno realizar unas reflexiones sobre los posibles peligros y beneficios que nos puede aportar esta figura.

En un lado de la balanza situamos la circunstancia de que el indulto puede ser positivo en casos en los que la pena ya no tenga ningún sentido por estar completamente resocializado el condenado, habiéndose cumplido así uno de los fines del Derecho penal que se establecen en nuestra Constitución y aceptando de no ser así un sistema completamente retribucionista pues, ¿qué sentido tiene la pena que no sea el puro castigo en los casos mencionados?

No obstante, la concesión de indultos también entraña algunos riesgos. El primero está relacionado con la arbitrariedad. Puesto que se trata de un derecho de gracia, se puede conceder o no sin necesidad de razonar los motivos. Ello puede llevar a resoluciones diferentes en casos casi idénticos tal vez por el mero hecho de pasar por el ejecutivo en uno u otro momento político, social, etc. El que las decisiones además no sean recurribles hace que no tenga remedio esta disparidad de soluciones o de criterios y es que hemos de tener en cuenta que no se trata de una instancia más, sino que se trata de una institución excepcional. Además, dado que la gracia se otorga sin más límites que la equidad, la justicia o la utilidad pública, lo cierto es que nos hallamos ante conceptos puramente subjetivos. Si nos quedamos con estas interpretaciones un poco más críticas, la figura parece en cierta medida ajena a nuestro modelo de Estado social y democrático de Derecho, y sobre todo al principio de Legalidad. Por ello, aunque puede resultar útil en algunos casos, ha de aplicarse siempre con muchas cautelas.

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