El delito de resistencia o desobediencia grave

El artículo 556 del Código Penal castiga con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, a quienes se “resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.
La falta de respeto y consideración debida a la autoridad (recuérdese, en el ejercicio de sus funciones), constituye un delito leve, previsto en el apartado 2 del citado artículo 556. Y la pena será de multa de uno a tres meses.
El precepto tiene un carácter residual, pues incluye solo aquellas conductas que no estén comprendidas en el artículo 550, que considera “reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”. Se incluye también a “los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas”. Se trata de una resistencia activa, grave (“con intimidación grave o violencia”).
El bien jurídico que protege el tipo del 556 es el orden público. Es cierto que, como apunta MUÑOZ CONDE, “pocos conceptos son tan confusos, oscuros y difíciles de precisar como el de orden público”. Sin embargo, también los es que su interpretación deberá ser restrictiva y acomodada a los parámetros de una sociedad democrática. En esa línea OCTAVIO DE TOLEDO acuñó una noción de “orden público” que tuvo acogida en la doctrina: “tranquilidad en las manifestaciones colectivas de la vida comunitaria”, expresión que recoge literalmente la STS 452/2007, de 23 de mayo.
La conducta del sujeto activo debe ir encaminada a incumplir una orden concreta, directa y terminante de la autoridad o sus agentes, en el ejercicio de sus funciones, dictada con las debidas formalidades, que no incluyen, a estos efectos, la advertencia de que el incumplimiento podrá comportar la comisión del delito.
De acuerdo con el artículo 24 del Código Penal, “se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal”. El agente de la autoridad es aquel funcionario público que tiene encomendadas funciones ejecutivas con el fin de aplicar, o hacer cumplir, las disposiciones de la autoridad.
No será objeto de desobediencia el mandato que constituya una infracción manifiesta de la legalidad, lo que, por otro lado, no estará sometido al juicio del particular que reciba la orden y bastará con que el agente tenga una competencia abstracta y cumpla con las formalidades legales.
Lógicamente, el dolo requiere que el sujeto conozca y entienda la orden (así como que proviene de un agente de la autoridad…), que debe ser voluntariamente incumplida, desobedeciendo, gravemente, o resistiéndose.
Hablamos de resistencia cuando el incumplimiento recurre a la fuerza física o a cualquier tipo de oposición corporal para contrarrestar o debilitar la actuación de la autoridad o de sus agentes. “[A]unque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad (STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556” (antigua falta) (STS 260/2013, de 22 de marzo).
La desobediencia grave consiste, en cambio, en una negativa, en una oposición frontal y tenaz sin empleo de fuerza, en “hacer caso omiso” a lo que se ordena. La desobediencia debe ser concluyente y clara.
Como decimos, la desobediencia debe ser grave, pues en caso contrario la conducta sería constitutiva de un delito leve (556.2 CP). La desobediencia deviene grave básicamente cuando se persiste en el incumplimiento, también si se trata de un mandato importante o su incumplimiento es trascendente.
Para concluir, nos remitimos al resumen que hace de la doctrina jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre se 2017, cuando establece la siguiente escala, de mayor a menor gravedad:
1.- Resistencia ACTIVA GRAVE (con intimidación grave o violencia): delito de atentado (550 CP).
2.- Resistencia ACTIVA NO GRAVE (o simple) y resistencia PASIVA GRAVE (puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras): delito de resistencia (556 CP).
3.- Resistencia PASIVA NO GRAVE (o leve) contra la autoridad (que no incluye a los “agentes de la autoridad”): delito leve de resistencia.
4.- Resistencia PASIVA NO GRAVE (o leve) contra agentes de la autoridad: conducta despenalizada, pudiendo ser sancionada en virtud de la Ley de Protección a la Seguridad Ciudadana.

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Las víctimas de violencia de género pueden seguir acogiéndose a una orden de protección durante el estado de alarma

Desde que se decretó el Estado de Alarma por el Gobierno el pasado 14 de marzo de 2020 para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prácticamente toda la actividad judicial ha quedado paralizada. En el orden penal, no obstante, existen algunas excepciones y continúan tramitándose aquellas actuaciones que por su naturaleza requieren de una respuesta urgente, entre las que se encuentran las órdenes de protección a las víctimas de violencia de género.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 544 ter regula este mecanismo. Se trata de una herramienta que pretende unificar los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para ellas.

La orden de protección puede solicitarse por las propias víctimas, sus representantes legales o las personas de su entorno familiar más inmediato ante la policía o directamente en sede judicial. Una vez que se activa el mecanismo ha de tramitarse ante el Juzgado de instrucción en funciones de guardia competente en un plazo máximo de 72 horas. Así, previa comparecencia a la que deben acudir las partes y el Ministerio Fiscal, se resuelve sobre la procedencia de la orden con la máxima celeridad.

Con el fin de dotar a la víctima de un estatuto integral de protección, es posible adoptar en este acto medidas cautelares de naturaleza penal y civil, que se recogerían conjuntamente en una misma resolución judicial. Ponemos algunos ejemplos. Pueden acordarse, por un lado, medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima o prohibiciones de comunicación así como cualquier otra medida de las previstas en la ley procesal penal. Por otro lado, el juez de instrucción puede decidir en ese momento sobre cuestiones como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o incapaces, el régimen de prestación de alimentos o cualquier otra disposición que se considere oportuna a fin de evitar cualquier peligro o perjuicio. Estas últimas medidas de carácter civil tendrán una vigencia de treinta días. Si dentro de este plazo a instancia de la víctima se incoa un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.

Finalmente, la orden de protección se notifica a las partes y se comunica a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. Asimismo, todas las órdenes se inscriben de manera inmediata en el Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, donde se anotan, además, otros hechos que pudieran ser relevantes a efectos de protección de las víctimas de estos delitos.
Durante estos días de confinamiento asistimos a la triste noticia de que se ha evidenciado un repunte en las llamadas a los teléfonos de atención y apoyo a las víctimas, circunstancia alentada por que muchas de ellas han de convivir ahora obligatoriamente con su maltratador. En Cataluña, el teléfono de la Generalitat 900900120 recibió del 16 al 21 de marzo un total de 196 llamadas de mujeres, un 20% más de lo habitual, según la presidenta del Institut Català de les Dones, Laura Martínez ( https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20200325/violencia-machista-aumento-coronavirus-7902723). Ante este alarmante dato, los operadores jurídicos y sociales, así como las fuerzas y cuerpos de seguridad, siguen trabajando para intentar prevenir los riesgos que puedan sufrir las mujeres que ahora están inmersas en una mayor situación de vulnerabilidad. Sin duda las órdenes de protección constituyen una eficaz herramienta para ello.

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Pautas interpretativas del delito de stalking de la mano de la sentencia 324/2017, de ocho de mayo, del Tribunal Supremo

Hace poco más de un año, en marzo de 2016, era noticia la primera sentencia condenatoria por el entonces “nuevo delito” de stalking u hostigamiento, introducido en el art. 172 ter del Código Penal mediante la reforma operada por la LO 1/2015. Desde entonces el precepto se ha aplicado con cierta regularidad por nuestros Jueces y Tribunales de instancia y, ahora, damos un paso más al disponer por primera vez de una resolución del Tribunal Supremo a propósito de este ilícito.

En el caso analizado el supuesto de hecho es el siguiente. El acusado, que había sido pareja sentimental de la víctima, fue condenado en primera instancia por un Juzgado de lo Penal de Madrid como autor de un delito de coacciones en el ámbito familiar por unos hechos que se suceden en cuatro momentos diferenciados:

– En un primer episodio, estuvo llamando por teléfono a la denunciante insistentemente sin que esta le respondiese hasta la una de la madrugada, enviándole mensajes de voz y fotos de su antebrazo sangrando, advirtiendo de su propósito autolítico si no le atendía, en actitud acosadora.

– En las horas inmediatamente siguientes, intentó entrar en el domicilio de la víctima también de forma intimidatoria, llamando indistintamente a los telefonillos de la finca y solo cesó cuando llegó la policía.

– Una semana más tarde volvió al domicilio de la chica también gritando y reclamando la devolución de objetos de su propiedad.

– Por último, al día siguiente, se acercó a la mujer en el centro de educación donde ambos acudían exigiéndole la devolución de una pulsera.

La Sentencia fue confirmada en segunda instancia por la Audiencia Provincial, no obstante, la víctima pretendía la condena por un delito de stalking, por lo que nuevamente la solicitó a través del cauce del recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1º LECrim. Así, entendiendo que el pleito revestía el correspondiente interés casacional, el Tribunal Supremo en pleno se ha pronunciado al respecto aportando pautas orientativas sobre la interpretación del delito. Ello, con el objetivo de contribuir a la unificación de doctrina y a la seguridad jurídica.

Como base de su disertación, señala el Alto Tribunal que el legislador hace mención en el art. 172 ter CP a la vocación de permanencia de las conductas de hostigamiento, que deben tener virtualidad para cambiar los hábitos o estilo de vida de la víctima a través de términos como “insistente”, “reiterada” o “alteración grave”.

El Tribunal Supremo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y advierte que en el presente caso no puede apreciarse la concurrencia de los elementos propios del delito de stalking, tal y como este se ha definido en nuestro Código Penal. Basa su decisión en que los episodios llevados a cabo por el acusado, entienden, no responden a un patrón de acoso sistemático, sino que se trata de conductas aisladas y que, en todo caso, no han alterado gravemente la vida ordinaria de la víctima.
Textualmente, se menciona en la Sentencia que “[s]e exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima”.

En este sentido, el ponente hace referencia a estudios realizados sobre la materia desde la perspectiva de la psicología o la sociología que, si bien no pueden utilizarse como condicionantes absolutos para la interpretación legal, pueden servir como pauta orientativa. Pues bien, en dichos estudios se habla de notas tales como persecución repetitiva e intrusiva, obsesión, aptitud para generar temor y, frecuentemente se exige un cierto lapso temporal que algunos especialistas han fijado como un periodo no inferior a un mes (con al menos diez intrusiones) o incluso hasta de seis meses.

Con todo, aunque es cierto que nos encontramos ante un delito cuya casuística a priori podría complicar su diferenciación de las coacciones o amenazas en el ámbito familiar, debemos atender para hablar de stalking a la permanencia temporal del acoso y la virtualidad del mismo para alterar verdaderamente la vida de la víctima. Estas pautas sin duda pretenden ahondar en los principios de legalidad y taxatividad, no obstante, podrían generar sensación de impunidad ante algunas conductas que, según la interpretación del Tribunal Supremo, no tendrán cabida en el tipo penal vigente y que tampoco por su escasa entidad por separado podrán encuadrarse dentro de las amenazas o coacciones.

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La libertad ideológica y de expresión versus el llamado “discurso del odio” en Twitter: ¿vale todo en las redes sociales?

Nuestra Constitución consagra en los artículos 16 y 20 la libertad ideológica y el derecho a la libertad de expresión sin más limitación, respectivamente, que la necesaria para el mantenimiento del orden público y el respeto a los derechos fundamentales. Partiendo de esta base, en este post se analiza una cuestión ciertamente controvertida: el marco de ejercicio de estos derechos a través de las redes sociales, en concreto, su relación con los delitos apologenéticos. Y es que, no cabe duda de que en algunas ocasiones se traspasan ciertos límites de la sensibilidad de algunos colectivos o, incluso, puede decirse que del mal gusto con el uso de las redes pero, ¿pueden ser constitutivos de delito per se los comentarios que se difunden?

En el Código Penal hay muchos ejemplos de restricciones a la libertad de expresión en aras de garantizar la protección de otros bienes jurídicos como el honor, la dignidad o el orden constitucional. Así, se castigan en el artículo 208 las injurias, en los artículos 522 a 526, los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos o, en el artículo 578, el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas. Tanto los Tribunales Internacionales, como nuestro Tribunal Supremo y Constitucional desde hace años vienen reconociendo la legitimidad del Estado para interferir en el ejercicio de estos derechos en ciertos casos y de manera justificada. Y no solo esto, con la nueva realidad que nos impone la tecnología, el Tribunal Supremo ha dado un paso más allá confirmando en dos de sus pronunciamientos más recientes la condena por apología del terrorismo a sendos usuarios de Twitter a raíz de sus comentarios en la red. Se trata de las Sentencias 623/2016 de 13 de julio y 820/2016 de 2 de noviembre.

Los condenados publicaron expresiones como “Las imágenes de mi facultad hablan y dicen la verdad” uniendo una imagen de una pared en la que puede leerse “MADEROS A LA GUILLOTINA, ETA MÁTALOS, ACAB”; “Carrero ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño una gran realidad, Másaltoquecarrero”; “De qué tiene la frente morada Irene Villa? De llamar a las puertas”; “Tengo la botella de champán preparada para el día que se retome la lucha armada. la idea de la muerte o el exilio no me asusta cuando se trata de pelear por una batalla justa”; “ETA despellejaba a lo sumo a un par de concejales al año y el estado decía de ellos que eran unos malvados terroristas y los perseguía, torturaba, mataba y encerraba. Y sin embargo, los bancos asesinan a diario y aquí no pasa nada, el estado los ampara, protege y defiende”, “Por cada agresión a la clase obrera un coche-bomba”, entre otras.

En las sentencias mencionadas se asienta en primer lugar que en estos casos, como en todos los conflictos entre el interés protegido en la norma penal y las libertades ideológica y de expresión, hay que analizar el supuesto de forma individualizada para determinar cuál debe prevalecer. Se explica que con el castigo que impone el art. 578 del Código Penal no se vulneran la libertad de expresión ni ideológica pues, el llamado “discurso del odio” no está protegido en nuestra Carta Magna. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no cabe incluir la alabanza o justificación de acciones terroristas dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica en la medida que “el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en la aterrorización colectiva como medio de conseguir esas finalidades”.

Así, el delito no pretende castigar la opinión del distinto, ni el chiste de mal gusto, castiga a aquéllos cuyas expresiones constituyen una ofensa, burla o humillación a quien ha sufrido el terrorismo. En tal caso, concurre el elemento objetivo del delito siendo que, para apreciar la concurrencia del tipo subjetivo, no se requiere ningún ánimo singularizado de humillar, solamente el dolo genérico. Basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones aislada y contextualmente, asumiéndolo y difundiéndolo haciéndolo propio.

No obstante, como se adelantaba, cada caso de colisión de derechos ha de estudiarse de manera individualizada dándose la paradoja de que, en Sentencia de 15 de noviembre de 2016, la Audiencia Nacional absolvió al ex edil madrileño Guillermo Zapata del aludido delito de apología del terrorismo y humillación de las víctimas también a raíz de unos comentarios en Twitter. El ex concejal había publicado frases como “Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya Irene Villa a por repuestos”;“¿Cómo meterías a cinco millones de judíos en un 600? En un cenicero” o “rescateficción Rajoy promete resucitar la economía y a Marta del Castillo”. En esta ocasión, sin embargo, se fundamenta el fallo absolutorio en que para condenar por el delito del 578 debido habrían hecho falta varias expresiones vejatorias para las víctimas del terrorismo y no solo una como sucede en el caso (la referida a Irene Villa). Además, el Tribunal contextualiza estos tweets en clave de humor macabro hacia todas las víctimas, sean o no de naturaleza terrorista, por lo que entiende que no se afecta el bien jurídico protegido en el delito objeto de acusación.

En conclusión, cada supuesto debe ser objeto de un análisis ad hoc dando lugar a pronunciamientos distintos según corresponda baremar en cada caso la colisión de derechos fundamentales. De lo que no cabe duda es de que las redes sociales no constituyen una patente de corso para trasvasar determinados límites.

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Primera sentencia condenatoria por el nuevo delito de acoso o stalking

El pasado 23 de marzo de 2016, el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela dictó la primera sentencia condenatoria por un delito de stalking, tipificado en el artículo 172 ter del Código Penal tras la reforma operada en el texto punitivo por la LO 1/2015. Este nuevo ilícito pretende proteger principalmente la libertad individual de los ciudadanos frente a determinadas conductas de acecho u hostigamiento que, aunque pueden constituir un ataque hacia el mencionado bien jurídico, hasta ahora no eran castigadas. Hasta el momento algunas de estas afrentas se incardinaban dentro de las clásicas coacciones, amenazas o, incluso, dentro los malos tratos psicológicos en el ámbito de la violencia familiar o de género. No obstante, en muchas ocasiones este ejercicio de subsunción no era posible. De ahí la introducción del precepto con ánimo de paliar el mencionado vacío punitivo.

Literalmente, en el artículo 172 ter se castiga con una pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses al que “acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1ª. La vigile, persiga o busque su cercanía física.

2ª. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3ª. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4ª. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.”

Así, pueden considerarse constitutivas de un delito de stalking acciones tan diversas como vigilar a alguien sin su consentimiento, seguirle mediante un dispositivo GPS o publicar un anuncio de falsas ofertas de servicios sexuales con el teléfono de la víctima para que esta reciba llamadas. Eso sí, para ser merecedoras de castigo, estas acciones deben enmarcarse dentro de un patrón conductual y no tratarse de meras situaciones puntuales. Además, como estamos ante un delito de resultado, se debe conseguir alterar de manera efectiva el modus vivendi del sujeto pasivo.

En la Sentencia del Juzgado navarro mencionada ut supra se entiende que concurren los elementos que conforman el ilícito en un supuesto en que el acusado, en diferentes fechas a lo largo del mes de marzo de 2016, a raíz de conocer a la denunciante por la pérdida y recuperación de un perro de su propiedad, comenzó a hacer llamadas al teléfono de la misma, enviarle mensajes de whatsap escritos y de audio, remitirle fotografías y, finalmente, mensajes de contenido sexual, alterando su vida normal. Tras prestar su conformidad, el autor fue condenado a una pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, prohibición de acercarse a la víctima a distancia no inferior a 50 metros, a su domicilio, a lugares frecuentados por esta conocidos por él, así como a comunicarse con ella de cualquier forma o manera, por escrito, por correo postal, verbalmente, por correo electrónico o terceras personas por plazo de seis meses.

La resolución define de manera genérica todos los elementos del tipo, aunque sin llegar a especificar en qué modo concreto se alteró la vida cotidiana de la denunciante. En cuanto a la naturaleza del delito, el juzgador determina tras su análisis que este protege, además de la libertad de obrar de la víctima, otros bienes jurídicos como la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal, sin que el mero sentimiento de molestia o temor sea punible. Incluso, dependiendo de los actos en los que se concrete el acoso, se recoge que podría afectar otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad.

Se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquiera frente a cualquiera, independientemente del género de autor/víctima y de la relación que una a ambos, tal y como sucede en el caso comentado, en el que los intervinientes eran prácticamente desconocidos. Así, aunque la idea de acoso se asocia fácilmente con relaciones de pareja o ex pareja, vemos que el legislador no ha limitado la tipificación del stalking al ámbito de la violencia de género. Únicamente se prevé un subtipo agravado castigado con pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días, cuando las víctimas fueran alguna de las personas que menciona el artículo 173.2 del Código, esto es:
– Quienes sean o hayan sido cónyuges del autor o hayan estado ligados a él por relación análoga de afectividad, aun sin convivencia.
– Descendientes, ascendientes, hermanos por naturaleza, afinidad o adopción, propios o del cónyuge conviviente.
– Menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con él o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.
– Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia en centros públicos o privados.
Estos sujetos son aquellos sobre los que se puede cometer violencia familiar, no de género. Además, en estos casos incluidos en el subtipo agravado, a diferencia de los del tipo básico, no será necesaria denuncia previa. En el mismo sentido, se incluye otro subtipo agravado previsto para los supuestos en los que el delito se cometa contra personas especialmente vulnerables por razón de su edad, enfermedad o situación, que se castiga con pena de seis meses a dos años

En un tiempo en el que la tecnología nos permite a golpe de un solo click obtener información sobre cualquiera en la red de forma muy sencilla, difundir datos de toda clase, así como ponernos en contacto con personas (incluso desconocidas) a través de múltiples vías, ha surgido a su vez una ventana de oportunidad para acceder a la intimidad y libertad ajenas que en otra época hubiese sido inconcebible. La introducción del delito de stalking confirma la necesidad de adaptación de las normas penales a nuevas formas de delincuencia.

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Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2016, de 29 de febrero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Hace tiempo que los Magistrados del Tribunal Supremo venían diciendo que debatirían en Pleno aquellos recursos en los que se discutieran cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ello con el fin de empezar a asentar criterios jurisprudenciales de interpretación en esta materia. Así ha sucedido en la Sentencia nº 154/2016, que ha resuelto en Pleno los recursos de casación interpuestos por varias sociedades mercantiles condenadas por un delito de tráfico de drogas. Sorprendentemente, la Sentencia, que pretende asentar criterios de interpretación, contiene un voto particular suscrito por 7 de los Magistrados en el que se cuestiona una de las interpretaciones que realiza la Sentencia mayoritaria, lo que nos da una idea de la complejidad de la cuestión.
En resumen, la referida Sentencia aborda las siguientes cuestiones:

1.- La persona jurídica está amparada en el proceso penal por los mismos derechos y garantías fundamentales que las personas físicas, de modo que aquéllas podrán alegar y denunciar en el proceso la vulneración de derechos como la tutela judicial efectiva, el derecho al Juez predeterminado por la ley, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, etc.

2.- El núcleo típico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo constituye la ausencia de herramientas de control, sobre el comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, idóneas y eficaces para evitar la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal. Como consecuencia de esta interpretación, le corresponde a la acusación acreditar en el seno del proceso la ausencia, en la persona jurídica encausada, de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión del delito, ello sin perjuicio de que la persona jurídica pueda probar la existencia de modelos de organización y gestión que cumplan los requisitos del art. 31 bis 2 y 5 para conseguir, por medio de la eximente prevista, una pronta exoneración de responsabilidad penal en evitación de mayores daños reputacionales.
Esta interpretación ha merecido una severa crítica en el voto particular suscrito por 7 de los 15 Magistrados integrantes del Pleno. En él se sostiene que la acreditación de la ausencia de una cultura de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento objetivo del tipo o núcleo de tipicidad, desempeñando no obstante una función relevante como causa se exención o atenuación de la responsabilidad penal a través de lo prevenido en los apartados 2 y 4 del art. 31 bis CP. En consecuencia, los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deben ser acreditados por la acusación deben ser únicamente los que de manera expresa menciona el legislador en el art. 31 bis 1 apartados a) y b) CP. La aplicación de la causa de exención o de atenuación debe ser, por tanto, alegada y acreditados sus requisitos por la persona jurídica que pretenda su aplicación, de manera que si no se acreditan la existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.
Con independencia de la relevancia de las distintas interpretaciones, lo que resulta evidente en ambas es que la ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos comportará sin ninguna duda la condena de la persona jurídica cuando se acredite la comisión por parte de alguno de sus representantes, directivos o subordinados de uno de los delitos para los que se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

3.- Puede vulnerarse el derecho de defensa de la persona jurídica si se permite que quien ostente su representación en el proceso penal sea la misma persona física (representante o administrador de la empresa) que, precisamente, es acusada del delito, ya que puede existir un conflicto de intereses a la hora de dirigir y adoptar la estrategia de defensa más adecuada para los intereses de la persona jurídica (que a su vez puede afectar a los intereses de terceros como los trabajadores, socios minoritarios o acreedores), estrategia que incluye la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades aportando datos y pruebas sobre la identidad del autor y los hechos por él cometidos. Tal vulneración del derecho de defensa podría llegar a provocar una nulidad de actuaciones, de modo que el Tribunal Supremo recomienda a Jueces y Tribunales que traten de impedir que su representante en las actuaciones seguidas contra la persona jurídica sea, a su vez, una de las personas físicas también acusadas como posibles responsables del delito generador de la responsabilidad penal de la persona jurídica. También considera el Tribunal Supremo una irregularidad la simultánea asunción de la defensa de la persona física y la jurídica por el mismo Abogado.

4.- Para la imposición de la pena de disolución de la persona jurídica (fuera de los casos de multirreincidencia del art. 66.5º CP) se requiere “que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, añadiendo el art. 66 bis b) in fine CP que “se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”. En este supuesto, el Tribunal Supremo exige motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad. La ausencia de toda motivación en la Sentencia recurrida implica la imposibilidad de mantener la pena de disolución de la mercantil acusada que se había impuesto en primera instancia, por lo que la Sentencia es casada en dicho sentido. El Tribunal Supremo sugiere también la posibilidad de aplicar en estos supuestos, cuando sea solicitado por la acusación, la pena de intervención judicial del art. 33.7.g) CP que tiene como finalidad principal “salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario que no podrá exceder de cinco años”.

5.- Cabe la posibilidad de fraccionamiento del pago de la pena de multa para aquellas empresas condenadas que desarrollen una actividad lícita, que deberá acordarse en ejecución de sentencia de acuerdo con lo previsto en el art. 53.5 CP “cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla (la persona jurídica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.

6.- Cabe la posibilidad de acordar el nombramiento de un interventor judicial, de acuerdo con lo previsto en el art. 53.5 CP, para aquellos supuestos en que se produzca el impago de la multa, en el plazo señalado, por la persona jurídica a ella condenada.

7.- En los supuestos de personas jurídicas meramente instrumentales o “pantalla” el Tribunal Supremo considera, de acuerdo con los criterios de la Circular 1/2016 de la FGE, que resulta inaplicable a éstas el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y que lo procedente en estos supuestos sería acordar su disolución por la vía de las consecuencias accesorias del art. 129 CP o la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

8.- El requisito de que el ilícito penal se haya cometido “en provecho” de la persona jurídica, (en la redacción actual del art. 31 bis CP tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, “en su beneficio directo o indirecto”), hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc, provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete. Siguiendo el criterio de la FGE en la Circular 1/2016 debe tratarse de una acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que éste se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella. Ello obligará a los Tribunales, en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto.

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Sobre los principales cambios que introduce la reforma del Código Penal

El 1 de julio de 2015 ha entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal y con ella se produce una de las reformas de mayor calado desde su aprobación en 1995. En este post se sintetizan los principales cambios introducidos en la reforma que, según veremos, supone una revisión integral del texto punitivo generalmente en términos de agravación tanto de penas como de las conductas típicas. Esta reforma ha sido objeto de crítica prácticamente unánime por parte de todos los operadores jurídicos, especialmente en lo que respecta a la nueva pena de prisión permanente revisable, incompatible para muchos con los fines de reeducación y reinserción social previstos en el art. 25 de la Constitución.

A muy grandes rasgos, las modificaciones que supone la reforma son las siguientes:

1- Se introduce la pena de prisión permanente revisable, prevista para asesinatos especialmente graves (cuando la víctima sea menor de 16 años o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; cuando el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido contra la víctima; o cuando el delito se haya cometido por alguien que pertenezca a un grupo u organización criminal), homicidio del Jefe del Estado o su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o crímenes de lesa humanidad. En estos supuestos, para poder acceder a la “revisión” de su situación de prisión, por la vía de la suspensión de la ejecución de la pena, el reo deberá haber cumplido al menos 25 años de condena, hallarse clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario y contar con un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social.

2. Se modifica el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este punto lo más determinante es que se establece una eximente para aquellas compañías que hayan implementado correctamente un programa de cumplimiento penal, sentando asimismo la reforma las bases de los requisitos que tienen que tener dichos programas de cumplimiento.

3. Se prevé un nuevo régimen único de suspensión en lugar del régimen vigente hasta el momento, que contemplaba diversas vías (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución) para evitar el ingreso efectivo en prisión. Con este sistema se pretende agilizar el trámite evitando que los jueces tengan que pronunciarse sobre un mismo asunto reiteradamente.

4. Se varía la regulación de la libertad condicional, que ahora se contempla como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de pena que queda por cumplir con la particularidad de que el tiempo pasado en libertad condicional no computa a efectos de cumplimiento de pena en caso de revocación.

5. A efectos de cancelación de antecedentes penales por penas graves, se aumenta el período que el penado debe pasar sin delinquir de los cinco a los diez años.

6. Se introducen cambios en la regulación del decomiso, ampliando los supuestos en los que se han de entregar los efectos del delito o las ganancias con él producidas incluso aunque no medie sentencia de condena.

7. Se prevé la anotación en las bases de datos policiales de los perfiles genéticos de ADN de los condenados por un delito grave contra la vida, integridad física o libertad sexual cuando haya riesgo de reiteración delictiva.

8. Se cualifica el delito de homicidio en los casos en los que el delito se cometa contra autoridades, funcionarios y agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas.

9. Se agravan las penas previstas para las detenciones ilegales o secuestros con desaparición que pueden llegar hasta los 25 años de prisión en los casos en los que la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o bien los delitos se hayan cometido con la intención de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima o hubiese actuado posteriormente con esa finalidad.

10. Dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se refuerza en términos generales la protección de los menores de edad a través del incremento de las conductas constitutivas de delito y de las penas aparejadas a las mismas. No obstante, lo más relevante en este punto es que la edad de consentimiento sexual, fijada hasta el momento en los 13 años, se eleva hasta los 16.

11. Se tipifican como un delito contra la intimidad los supuestos en que se difunden imágenes de otra persona que fueron obtenidas con su consentimiento pero son divulgadas contra su voluntad.

12. Se incrementan las conductas constitutivas de delitos contra el patrimonio y la propiedad. Aunque posteriormente nos referiremos a ello, la supresión de las faltas de hurto tiene especial relevancia en este punto ya que estos ilícitos se agravan y pasan a regularse como delitos leves.

13. Se delimitan con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida.

14. Se revisan los delitos de insolvencias punibles incluyendo nuevas conductas constitutivas de delito.

15. Los delitos de corrupción entre particulares, pasan a denominarse “delitos de corrupción en los negocios” y se incluyen dentro de esta rúbrica los pagos de sobornos para obtener cualquier tipo de ventaja competitiva en el sector privado, incluyendo los supuestos de corrupción a agentes públicos extranjeros.

16. Se refuerza la punición de los delitos de corrupción en la Administración Pública y se introduce un nuevo Título que incluye los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos.

17. Se incrementa la pena de los delitos contra la seguridad colectiva en los casos de incendios de mayor gravedad, que puede llegar hasta los seis años y se incluyen nuevas agravantes.

18. Se tipifica como delito la falta de usurpación de funciones públicas e intrusismo.

19. Se llevan a cabo diversas modificaciones en materia de violencia de género tendentes a reforzar la protección que dispensa el Código Penal a las víctimas de estos delitos.

20. Se amplía el delito de atentado incluyendo nuevas conductas, se despenalizan los supuestos de desobediencia leve y se tipifican como delito leve las faltas de consideración y respeto a la autoridad.

21. Se introducen nuevas conductas constitutivas de delito de alteración del orden público.

22. Se revisa la regulación de la trata de seres humanos así como de las conductas de incitación al odio y la violencia.

23. Se actualizan los términos que se refieren a las personas con discapacidad, objeto de especial protección en nuestro Código Penal para adaptarlos a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

24. Se tipifica el matrimonio forzado para cumplir los compromisos internacionales suscritos por España en materia de persecución de delitos que atentan contra los derechos humanos.

25. Se introduce un nuevo tipo penal de acoso previsto para los supuestos en los que sin llegar a producir amenazas o coacciones en la víctima, se le somete a conductas reiteradas de persecución, vigilancia o actos de hostigamiento que menoscaban su libertad y sentimiento de seguridad.

26. Por último, se deroga por completo el Libro III del Código Penal que regulaba las faltas. A pesar de ello, muchas de las conductas que antes se encontraban tipificadas como estos ilícitos de menor entidad, no se despenalizan sino que se recogen ahora como delitos leves, incrementando así su pena y las consecuencias negativas que acarrea una condena.

Es evidente que tras la reforma nos enfrentamos a un sistema punitivo más duro que aquél que nos amparaba con la redacción original del Código que, recordamos, data de hace veinte años, de manera que la crítica vertida por la generalidad de la doctrina contra la nueva ley resulta razonable y justificada en una rama del Derecho inspirada por el principio de mínima intervención y última ratio. No obstante, una vez vigente la norma, la labor de los operadores jurídicos es aplicarla e interpretarla de conformidad con los derechos y garantías que integran nuestro sistema porque, como ya sentenciasen hace siglos los romanos, DURA LEX, SED LEX.

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Las conversaciones en las redes sociales como medio de prueba: requisitos para su incorporación válida al proceso

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Capítulo III de su Título III, relativo al “modo de practicar las pruebas en el Juicio Oral” distingue cinco medios de prueba. Estos son: la confesión del procesado o responsable civil, el examen de los testigos, el informe pericial, la prueba documental y la inspección ocular. No obstante, y a pesar de que lo anterior pueda parecer un hermético sistema de numerus clausus, cada vez más frecuentemente nos encontramos con que existen nuevas realidades que han llegado de la mano de la irrupción de las redes sociales, cuya prueba pasa por incorporar al procedimiento las manifestaciones que se vierten a través de las mismas. El problema es que nuestra Ley Procesal data de 1882, con lo que difícilmente pudo prever la forma de aportar en un juicio los ahora casi indispensables mensajes de Whatsap o un comentario posteado en Facebook con las debidas garantías.

Como solución a este vacío legal, los referidos mensajes o publicaciones en redes sociales se vienen incorporando al proceso como prueba documental a través de diversos métodos que van desde de las impresiones de los llamados “pantallazos”, al levantamiento de un acta notarial. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se trata de documentos al uso y que son fácilmente manipulables, el debate relativo a su validez como prueba plena para enervar la presunción de inocencia del acusado está servido.

Nuestros Tribunales no son ajenos a esta problemática y recientemente en su Sentencia nº 300/2015 de 19 de mayo el Tribunal Supremo se ha ocupado de fijar los requisitos necesarios para dotar de validez a estos “nuevos medios de prueba”.

En concreto, se analiza un supuesto en el que para fundamentar una sentencia condenatoria aceptan unos mensajes de Tuenti aportados por la víctima con los que se pretendía probar la existencia de una conversación entre la denunciante y un amigo en la cual confesaba su padrastro había abusado de ella. En el caso analizado, la defensa del acusado impugnó por la vía del recurso la autenticidad de la referida conversación pero, aun así, los mensajes fueron aceptados. Todo ello porque:

– La Acusación Particular facilitó las claves personales de la denunciante en Tuenti y solicitó que, si había alguna duda técnica o probatoria, se oficiara a “Tuenti España”, indicando su dirección, para que se certificara el contenido de esa conversación, sin que la Defensa hiciese petición alguna al respecto.
– Las dos personas que participaron en la conversación a través de la red social testificaron en el acto del juicio y ratificaron su contenido.

El Tribunal Supremo consideró en esta ocasión que la transcripción de la conversación no era propiamente un documento casacional, sino que se encontraba ante “una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa”. No obstante, a colación del caso, aprovecha para puntualizar que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. En estos términos, la resolución recoge que “la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria” así como que “será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

A efectos prácticos, se garantiza la fiabilidad de la prueba integrada por mensajes vertidos en redes sociales haciendo, en cierto modo, un paralelismo con la regulación de la validez probatoria de los documentos privados, recogida en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor literal reza que “cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto”.

De esta manera, puede concluirse que a pesar de no estar recogido de forma expresa en nuestra legislación, los mensajes intercambiados a través de las redes sociales pueden incorporarse al proceso de forma válida como medio de prueba documental. Eso sí, en el caso de ser impugnados, la carga de la prueba en cuanto a la autoría y autenticidad de su contenido corre a cuenta de quien los aporta y dichos extremos pueden confirmarse, al igual que ocurre con los documentos privados, con la oportuna pericial.

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Gol del código penal a la corrupción en el deporte: ¿qué consecuencias puede tener el amaño de un partido de fútbol?

Un Juzgado de Instrucción de Valencia recientemente ha admitido a trámite la querella presentada por razón del presunto amaño de un partido de fútbol de primera división que enfrentó al Levante U.D. y al Real Zaragoza S.A.D. en la temporada 2010/2011. De ser ciertos los hechos que se imputan a nada más y nada menos que 42 miembros de los clubes (entre ellos, los jugadores que disputaron el encuentro), constituirían un delito de corrupción en el deporte tipificado en el apartado cuarto del artículo 286 bis del Código Penal.

Este precepto se incluyó en nuestro ordenamiento de forma relativamente reciente a través de la Reforma operada en el Código mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introdujo otras modificaciones de mayor calado como la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en concreto, la redacción del artículo 286 bis es consecuencia de la transposición de la Decisión Marco europea 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción entre particulares. Se establece de esta forma una especie de paralelismo con el cohecho -que opera en el ámbito de la corrupción del sector público- y son castigadas una serie de conductas que se considera que atentan especialmente al buen funcionamiento del libre mercado. Así, la conducta típica consiste en ofrecer/aceptar sobornos por parte de administradores, directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil, sociedad, asociación fundación u organización, por las consecuencias que podrían tener tanto para las compañías implicadas como para sus competidores, que dejarían de estar en igualdad de condiciones.

En este contexto se añade como cláusula de cierre el apartado cuarto del artículo, referente a las conductas más graves de corrupción en el deporte llevadas a cabo por directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, árbitros o jueces encaminadas a predeterminar o alterar el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que los mismos tengan carácter profesional. Lo anterior, de esta manera, prohíbe los amaños que implican perder o empatar, pero excluye del ámbito de la tipicidad las primas o incentivos por ganar (del propio club o incluso de un tercero), ya que éste es precisamente el fin legítimo de la competición. Otro matiz importante consecuencia de la fragmentariedad del Derecho penal es que el reproche se reserva exclusivamente para las competiciones profesionales, es decir, aquellas cuya alteración ilegítima puede generar un perjuicio mayor, sin ir más lejos, en relación a las apuestas deportivas, negocio que mueve cada año millones de euros en todo el mundo. Finalmente, las penas por cometer este ilícito pueden consistir en la prisión de 6 meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de 1 a seis años o multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Un aspecto al que deberemos prestar especial atención es a la responsabilidad civil derivada de estos delitos, especialmente, al concepto de lucro cesante, por aquellos intereses de los que se ven privados terceros competidores a quienes afecta el resultado alterado. Por ejemplo, a consecuencia del caso que mencionábamos ut supra del supuesto amaño en el partido disputado entre Levante y Zaragoza, hubo un club que descendió de categoría, el Deportivo de la Coruña, que ahora pretende personarse en la causa como perjudicado y que podría intentar recuperar aquellos ingresos que el Club dejó de percibir como consecuencia del mencionado descenso.

Aunque el castigo de la corrupción privada no es el único supuesto en el que el Derecho Penal se alía con el deporte (ya que encontramos insertas en nuestro código determinadas conductas delictivas como el dopaje artículo 361 bis del Código Penal), resulta difícil adivinar qué suerte correrá el procedimiento ya que debido a la reciente introducción del delito, este es el primer procedimiento judicial que se incoa en España con causa en el mismo. No obstante, tenemos precedentes en otros países vecinos como Italia donde ya cuentan con sentencias en mediáticos supuestos de amaños de partidos como el famoso caso “Calcio Scommesse” en el que fueron condenados a penas de prisión diversos profesionales del deporte y se descendió a varios clubes a categorías inferiores. Por nuestra parte, sin embargo, de momento tendremos que esperar para ver si nuestros jueces consideran oportuno “dejar en el banquillo” a los implicados en este nuevo escándalo.

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Cuando la acusación popular camina en solitario. ¿En qué situación queda la infanta Cristina tras los casos “Botín” y “Atutxa”?

Recientemente hemos conocido que la Fiscalía ha solicitado el sobreseimiento y archivo respecto de Cristina de Borbón y que la Abogacía del Estado, constituida como acusación particular debido a que se imputaban a la infanta delitos contra la Hacienda Pública, no formula acusación contra ella. Ambas partes exclusivamente le reclaman el pago de una cuantía a título de partícipe lucrativo en los delitos supuestamente cometidos por su marido. Así, solo la acusación popular reclama en su escrito de calificación que se imponga a la hermana del Rey una pena de 8 años de prisión como cooperadora necesaria de dos delitos fiscales. Llegados a este punto del proceso, la pelota pasa de nuevo al campo del Juez Instructor, ¿abrirá juicio oral contra ella o, aplicando la “doctrina Botín”, sucumbirá a las pretensiones del Fiscal y de la acusación particular? Aventurar una respuesta desde luego no es fácil teniendo en cuenta la guerra doctrinal abierta en torno a la legitimidad del acusador popular para solicitar la apertura del juicio cuando nadie más lo hace.
El causante de la discordia es el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo tenor literal es el siguiente: “Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el Juez”. Con este punto de partida, el Tribunal Supremo iniciaba hace unos años el periplo interpretativo del precepto en su Sentencia 1045/2007 de 17 de diciembre, inaugurando la que fue bautizada como “doctrina Botín”.
Con ocasión de resolver el recurso de casación contra el Auto de la Audiencia Nacional que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto del banquero, el Alto Tribunal declaró en una resolución sin precedentes que el Instructor está obligado a acordar el sobreseimiento cuando lo soliciten el Ministerio Fiscal y el acusador particular, desterrando la posibilidad de que pueda dictarse Auto de Apertura de Juicio Oral únicamente a instancia de las pretensiones punitivas de la Acusación Popular. La postura adoptada se basó en una interpretación gramatical del mencionado artículo 782 apoyada en que el ejercicio de la acción popular es un derecho de configuración legal y que, en el caso concreto del Procedimiento Abreviado, el legislador ha optado por restringirlo en los términos indicados. La idea de fondo es que no tiene sentido que continúe el proceso cuando ni el Fiscal ni el acusador particular encuentran afectados sus intereses, porque si no se ha visto afectado ningún interés –valga la redundancia- social o individual, el Derecho penal ya no tiene nada que proteger.
No obstante lo anterior, siete Magistrados -de los quince que integran la Sala de lo Penal- expresaron su desacuerdo con la opinión mayoritaria y, si bien es cierto que dos de ellos únicamente desdeñaban los argumentos utilizados para alcanzar el fallo (no su contenido), el ataque del resto fue demoledor. Los votos particulares que formularon defienden la independencia de la acción popular respecto de aquella que ejercen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como su capacidad para solicitar la apertura del juicio en igualdad al resto de partes. Su tesis se sustenta en una interpretación sistemática del artículo 782, en armonía con la plena eficacia que se reconoce en nuestro sistema al derecho al ejercicio de la acción popular del que gozan todos los ciudadanos según el artículo 125 de la Constitución y en el 101 de de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos preceptos pretenden de alguna manera democratizar la Justicia y son reflejo de la histórica aspiración de que la acusación no quede monopolizada por el Ministerio Fiscal y, en su caso, por la Abogacía del Estado, por la proximidad de ambas Instituciones con el Poder Ejecutivo. De no entenderse así, las referidas normas quedarían vacías de contenido. La tesis se sustenta, además, porque prácticamente en ningún artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace referencia expresa a la acusación popular como tal, simplemente esta queda englobada cuando se habla de “las partes” o, como en el caso, de “acusación particular” por simple contraposición a la “acusación pública” y no por ello quedan mermadas sus facultades dentro del proceso.
Unos meses después de “soltar esta bomba” y sin apenas tiempo para digerir las consecuencias que acarrearía, el Tribunal Supremo dio un paso atrás al hilo del llamado “Caso Atutxa”, en su Sentencia 54/2008 de 8 de abril de 2008. Matizó su postura anterior y dejó la puerta abierta al enjuiciamiento, aunque el único acusador sea el popular, cuando se trate de delitos que por su naturaleza no permiten la personación de una acusación particular como tal, ya que algunos ilícitos protegen intereses colectivos. La excepción se justificaría porque en estos casos la sola presencia del Ministerio Fiscal no agotaría el interés público que late en la reparación de la ofensa al bien jurídico.
No obstante, dejando aparte justificaciones del cambio doctrinal por el hecho de que los delitos protejan intereses colectivos, la diferencia real entre uno y otro supuesto es que en el primero se acusaba al banquero de un delito contra la Hacienda Pública. Esto conlleva que la Agencia Tributaria es la perjudicada y, aunque Hacienda somos todos, su representación en el procedimiento penal la asume, como acusación particular, el Abogado del Estado. Sin embargo, Atutxa (junto a otros políticos) estaba procesado por un delito de desobediencia por lo que el único acusador era el Ministerio Fiscal y no existía ningún acusador particular personado en el procedimiento. Así, nos encontramos ante un elemento diferenciador más formal que otra cosa pues, ¿acaso no hay un interés colectivo detrás del delito contra la Hacienda Pública susceptible de ser perseguido a través de la acusación popular?
En el caso de Cristina de Borbón el Abogado del Estado está personado como acusación particular y ni la acusación pública ni la acusación particular piden condena para la Infanta por un delito fiscal (con independencia de su posible citación como responsable civil al ser considerada partícipe a título lucrativo), por lo que todo apunta a que resulta de aplicación la doctrina Botín. Sin embargo, como hemos visto, la postura que adoptó el Supremo a raíz de esa Sentencia no es especialmente sólida ya que no cuenta con el apoyo de la mitad de sus magistrados ni de gran parte de la comunidad jurídica, sin olvidar que en un supuesto de delito fiscal existe un evidente “interés colectivo” en juego. Así las cosas, podemos asistir a una nueva interpretación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por parte del Juez Instructor del caso Nóos. En todo caso, saldremos de dudas en poco tiempo.

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