Elecciones: cuando la democracia hace aflorar nuevos e inesperados delincuentes

El próximo domingo 25 de mayo se celebran elecciones al parlamento europeo. En relación a ello, planteamos el siguiente caso: alguien es designado como integrante de una mesa electoral (incluso como suplente) y, casualmente, esa selección resulta completamente inoportuna para la persona en concreto porque tiene un viaje planeado, un acontecimiento que celebrar… inmediatamente se planteará la siguiente pregunta “¿y si no voy?”. Pues bien, el “no ir” sin causa justificada constituye un delito electoral tipificado en el artículo 143 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (en adelante, LOREG) castigado con penas de prisión de tres meses a un año y multa de doce a veinticuatro meses, por lo que no es una opción muy recomendable.
No debemos caer en el error de pensar que se trata de un delito escasamente perseguido, porque con un simple vistazo en cualquier base de datos jurisprudencial comprobaremos que nuestros tribunales se han pronunciado en multitud de ocasiones al respecto, entendiendo que concurre cuando se dan los siguientes requisitos:

– El nombramiento para el cargo ha de ser oportuna y fehacientemente notificado al interesado.

– La notificación, además, ha de reunir toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral, dando al interesado la oportunidad de alegar cualquier excusa o razón que pueda justificar para no desempeñar el cargo para el que fue designado por la junta electoral de zona, con apercibimiento expreso de que la no concurrencia el día y hora indicados puede generar responsabilidad penal.

– La incomparecencia injustificada ha de ser dolosa.

Partiendo de estas premisas, nos encontramos con dos frentes principales de batalla desde la perspectiva de la defensa: dentro del tipo objetivo, hay que comprobar que la notificación del nombramiento reúne las condiciones necesarias para ser válida, dentro del tipo subjetivo, se puede negar el dolo o alegar error de prohibición en los casos en los que el llamado a ser integrante de la mesa electoral desconozca las consecuencias de su incomparecencia.
A modo de ejemplo, exponemos una breve selección de absoluciones y condenas que ponen de manifiesto la variada casuística que puede generar este delito. Aunque antiguo, un caso especialmente interesante es el resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia 2265/1994 de 27 de diciembre. En el supuesto, un testigo de Jehová alega motivos religiosos ante la Junta Electoral para no acudir a la mesa pero su excusa no se acepta y aun así el día de las elecciones no comparece. El Tribunal Supremo le condenó sobre la base de que existía dolo en su conducta porque conocía su obligación (lo que quedó patente cuando hizo sus alegaciones para no comparecer) y aun así la incumplió conscientemente. Además, en este caso se plantea por el recurrente un choque de derechos fundamentales: derecho a la libertad religiosa Vs derecho al sufragio, pero el Alto Tribunal se decanta por este segundo por razones de orden público, que precisamente es el límite a la libertad ideológica y religiosa.

No obstante, encontramos también sentencias absolutorias. Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia 862/2013 de 31 de octubre, absolvió a un enfermo de VIH que no acudió al llamamiento como integrante de la mesa electoral y en el juicio alegó que esto sucedió porque los padecimientos de su enfermedad no se lo permitieron, en este caso, el Tribunal estimó que no concurría dolo en la conducta del acusado. Muchas otras absoluciones, vienen de la mano de errores en la notificación, como ya explicábamos, como la que resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia 496/2008 de 22 de julio, en la que no se pudo demostrar que el acusado había sido informado de las obligaciones que conlleva el cargo en una mesa electoral.

De todas formas es necesario señalar que, aunque puede ser un delito muy controvertido, no es el único que se prevé en la LOREG, donde se castigan otras infracciones relacionadas con alteraciones en el proceso electoral. Para ello, se otorga estatus de funcionario a todo aquel que desempeñe alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspondientes suplentes y se tipifican conductas como falsificar documentos relacionados con la elección, alterar el voto por correo o infringir las reglas establecidas en materia de propaganda electoral. La causa directa de la existencia de estos delitos es que las decisiones políticas en las que se refleja el derecho de sufragio, reconocido en el artículo 23 de nuestra Constitución, se tienen que realizar en plena libertad, algo indispensable en un estado social y democrático de Derecho. Para terminar, por si sirve de consuelo para aquellos que han sido “elegidos” pese a tener algún otro buen plan de domingo, terminamos el post con un oportuno fragmento del preámbulo de la LOREG:

“El marco de la libertad en el acceso a la participación política diseñado en esta Ley es un hito irrenunciable de nuestra historia y el signo más evidente de nuestra convivencia democrática.”

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Una nueva polémica en la modificación de la justicia universal: esta vez en relación a los narcobuques

El pasado 15 de marzo entró en vigor la Ley Orgánica 1/14 por la que se modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la que se redujo la competencia de los Jueces españoles para investigar delitos cometidos en el extranjero. Desde el momento en que se anunció la reforma ya se suscitó la polémica entre los diversos operadores jurídicos porque, entre otras cosas, la modificación no respondía a una necesidad de política criminal sino a razones de economía internacional para España. Además, el mecanismo utilizado para la reforma, especialmente veloz porque no existió el debate parlamentario ni requirió del informe de la Fiscalía, ni del Consejo de Estado, ni del Congreso General del Poder Judicial tampoco vaticinaba una tranquila puesta en práctica de la reforma. Tal fue así que a los pocos días de su entrada en vigor, la modificación topó con Magistrados que opinaban sobre la inconstitucionalidad de la reforma y la misma Fiscalía la tachó de inconstitucional porque la Disposición Transitoria Única de la reforma prevé el archivo automático de las causas que se estaban instruyendo en el momento que entrara en vigor la reforma si no se cumplían los nuevos requisitos. Según la Fiscalía esto era inconstitucional porque el artículo 637 de la Lecrim sólo prevé que el sobreseimiento en fase de instrucción puede ser acordado por el Juez.

La accidentada puesta en marcha de la reforma ha suscitado una nueva polémica en las últimas semanas debido a casos como el que instruía el Magistrado Fernando Andreu, quien en aplicación de la nueva normativa, se ha visto obligado a dejar en libertad a ocho narcotraficantes egipcios que habían sido detenidos por la Guardia Civil el día 6 de marzo en aguas internacionales cuando transportaban casi diez toneladas de hachís en un narcobuque. El Juez ha razonado la puesta en libertad de los detenidos en base a la nombrada ut supra Disposición Transitoria Única de la reforma por la cual las causas que se estuvieran tramitando quedarían sobreseídas una vez entrara en vigor la modificación, si no se podrían probar que concurrían los nuevos requisitos recogidos en la nueva regulación. En el caso que investigaba el Magistrado Andreu no se daban los nuevos requisitos porque el nuevo artículo 23.4 letra i de la Ley Orgánica del Poder Judicial limita la competencia de los Jueces españoles en los delitos de tráfico de drogas internacionales a dos casos: si el procedimiento se dirige contra un español o si, siendo extranjeros los autores, buscan introducir la droga en España. En el caso de referencia los autores eran egipcios, fueron detenidos en aguas internacionales (cerca de Algeria y el buque lo redirigieron a Almería) y no había ningún indicio de que fuera su voluntad introducir la droga en España, por lo que con la nueva legislación, este supuesto no es objeto de competencia de los Juzgados españoles y por ende, debe ser sobreseído.

El Ministerio Fiscal se opuso al archivo de la causa porque entendía que en base al también nuevo artículo 23.4 letra d de la Ley Orgánica del Poder Judicial los Juzgados Españoles son competentes para instruir causas contra los narcobuques en base a Convenios Internacionales, como el de Viena de 1988, que fue ratificado por España en 1990. En opinión del Fiscal, la pérdida de competencia de los Magistrados españoles en cuestiones de narcobuques por la nombrada reforma, no impediría que nuestros Jueces pudieran conocer de casos como el nombrado acogiéndose a los Convenios Internacionales firmados por España en relación a sustancias estupefacientes. Ante lo manifestado por el Ministerio Público el Magistrado Andreu, una vez estudiado el Convenio de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, entendió que si bien el nuevo artículo 23.4 letra d remite actualmente al Convenio de Viena, el mismo, interpretado a la luz de la nueva regulación que se limita a los dos casos enumerados más arriba, sólo permite a los Jueces españoles mostrar auxilio o cooperación a otros Tribunales competentes, pero no instruir o enjuiciar una causa. En opinión del Magistrado el artículo 2 del Convenio establece que son los Estados quienes asumirán lo previsto en el Convenio a través de su normativa interna. Teniendo en consideración que en nuestra legislación actual los Magistrados no pueden instruir causas contra barcos que transporten sustancias psicotrópicas, el papel de España en el Convenio se limita sólo a los artículos 9 y 10 del Convenio donde se establece la cooperación internacional y la asistencia a los Estados.

Este último razonamiento del Juez fue suficiente para archivar el caso por falta de competencia y disponer la libertad de los ocho egipcios detenidos. Este asunto ha sido el primer caso práctico de narcobuques después del cambio en la normativa competencial de nuestros Jueces y ha dejado a la vista de todos el enorme vacío que deja la reforma. Es por ello por lo que varios operadores jurídicos, que se han hecho eco de esta deficiencia han alarmado de que ahora, barcos sin bandera que transporten sustancias psicotrópicas no tripulados por españoles, podrían tener la intención de bordear aguas internacionales cercanas a las costas españolas para que, en caso de ser detenidos y redirigido el buque a un puerto español, poder alegar la falta de competencia del Tribunal, solicitar el archivo y quedar en libertad.

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El abono de las comparecencias apud acta en el cumplimiento de la pena de prisión: 1 día menos de prisión por cada 10 comparecencias.

El pasado 19 de diciembre de 2013, el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo alcanzó el siguiente acuerdo sobre la interpretación de los arts. 58 y 59 del Código Penal en relación al abono de la obligación de comparecer periódicamente anudada a la libertad provisional del siguiente tenor:
“La obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al artículo 59 del Código Penal atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado.”
Esta doctrina ha sido aplicada en la Sentencia del Alto Tribunal 1045/2013, de 7 de enero de 2014. En ella, el Magistrado Ponente D. Manuel Marchena Gómez expresa el parecer de la mayoría, confirmando un Auto de la Audiencia Provincial de Tenerife que consideró adecuado y proporcional a la aflicción padecida (comparecer apud acta cada quince días) el compensar las treinta y seis comparecencias a razón de un día de prisión por cada diez comparecencias, que totalizan 4 días a abonar al penado.

Entiende la Sala que con dichas comparecencias se produce una restricción de los derechos fundamentales del penado, en concreto en su libertad, lo que se traduce como un “anticipo” del castigo que se le impone posteriormente en la condena y que por tanto ha de ser compensado como tal en el momento de liquidar la misma, so pena de incurrir en una vulneración del principio de culpabilidad en el caso contrario.

Frente al parecer de la mayoría, han emitido voto particular los Magistrados D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca y D. Cándido Conde Pumpido Tourón, que entienden que el abono y la compensación de penas a que aluden los artículos 58 y 59 del Código Penal viene referido solamente a “penas” propiamente dichas que se hayan podido imponer como medida cautelar, es decir, privativas de libertad o restrictivas de derechos que son susceptibles de constituir una condena.

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Relevancia penal de la difusión de imágenes íntimas que fueron obtenidas con el consentimiento de la víctima, pero se hacen públicas en contra de su voluntad

Con la creciente expansión de las redes sociales y la difusión de un acceso a internet cada vez más fácil e ilimitado a través de cualquier dispositivo electrónico, en los últimos tiempos estamos asistiendo al incipiente desarrollo de conductas que, aunque no se encuentran expresamente tipificadas en nuestro Código Penal, pueden considerarse ciertamente reprochables a este nivel debido a que representan injerencias en bienes jurídicos que sí están protegidos en la norma. Nos referimos a conductas llevadas a cabo a través de internet y que pueden fácilmente consistir en un ataque directo al honor o intimidad de terceros, por ejemplo, mediante la difusión de imágenes de contenido sexual que, tomadas en diversos contextos con consentimiento del “protagonista”, son posteriormente difundidas sin su permiso.

Al tratar este tema, automáticamente nos viene a la cabeza el caso de la Concejal Olvido Hormigos, que supuso un antes y un después en cuanto al planteamiento de castigo de este tipo de comportamientos. Pero no se trata de un caso aislado ni mucho menos, de hecho, en la actualidad, nuestros Tribunales se han encontrado en la tesitura cada vez más frecuente de tener que enjuiciar este tipo de conductas, que muchas veces se desatan en el seno de rupturas sentimentales y pueden consistir en la difusión en sí de las imágenes o, en otras ocasiones en la amenaza con hacerlo.

Una primera opción es relacionar estos ataques con el derecho a la intimidad, protegido en el Título X de nuestro Código Penal, y pudiera parecer así que los preceptos que lo integran podrían ser los más adecuados donde encuadrar estas conductas. Sin embargo, la realidad es que, para que alguien sea castigado a tenor del artículo 197.4 CP por difundir, ceder o revelar a terceros datos o imágenes los mismos han de ser captados sin autorización de la víctima. De esta manera, el caso que nos hallamos analizando jamás puede ser tratado desde la óptica de este artículo so pena de incurrir en una grave vulneración del principio de legalidad. Entonces, ¿son impunes estos comportamientos pese al reproche del que son merecedores? La respuesta es que, en la práctica, los operadores jurídicos han buscado diferentes vías de punibilidad para colmar esta laguna.

La solución más satisfactoria a juicio de nuestros Tribunales, ha sido la condena por la vía del atentado contra el derecho al honor a través del delito de injurias. El tenor literal del artículo 208 CP reza que “es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. Además, en virtud del artículo 209 CP, puede imponerse una pena agravada de multa de seis a catorce meses ante la autoría de una injuria grave hecha con publicidad.

Sin embargo, este castigo resulta insuficiente a ojos del legislador que, tras el detonante del caso Olvido Hormigos, ha estimado oportuno introducir un nuevo artículo en el Título X, el artículo 197.4.bis del Proyecto de Reforma del Código Penal. El Proyecto, actualmente en tramitación ante el Congreso de los Diputados, prevé la modificación de los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad referidos, o tras lo estudiado, quizás sería mejor definirlos como problemas de “proporcionalidad”. Así, se ofrece por parte del legislador con este nuevo precepto, una respuesta concreta a aquellos casos en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad. En el nuevo precepto se castigará con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses a quien lleve a cabo la conducta descrita. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

A nivel penológico encontraremos así una solución de equidad, siendo la pena propuesta superior a la de la injuria, por la injerencia directa no sólo en el honor, sino también en la intimidad, pero a la vez, dado que el comportamiento es menos reprochable que la difusión de imágenes de un tercero obtenidas sin su consentimiento, también es inferior a la que se impone en estos casos.

La mayor problemática hasta que se apruebe la reforma, se suscita como siempre en los casos límite, por ejemplo cuando no se ha materializado la difusión y nos encontramos con una amenaza de que ésta se va a producir con el fin de atemorizar a la víctima. En estos casos, las defensas pasan por intentar demostrar que no se amenaza con un mal que constituye delito, entendiendo que la difusión de las imágenes sería una simple falta de vejaciones injustas. Sin embargo, siendo consecuentes con la interpretación que han hecho nuestros Jueces y Tribunales, encuadrando la difusión de estas imágenes sensibles dentro del delito de injurias, en la práctica podría condenarse también por un delito de amenazas del artículo 169 CP del Código penal en función de la entidad y seriedad de la amenaza o por una falta de amenazas del artículo 620.1 CP.

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¿Están incluidos los intereses de demora tributarios dentro de la responsabilidad civil derivada del delito fiscal? Sentencia del tribunal supremo 832/2013 de 10 de octubre: desde el foco del debate hasta la regulación actual del artículo 305 del Código Penal

Con la reforma del artículo 305 del Código Penal, el legislador ha pretendido zanjar un debate que venía produciéndose dentro de la comunidad jurídica en torno al delito fiscal: ¿deben incluirse los intereses de demora tributarios dentro de la responsabilidad civil? Actualmente, el tenor literal del precepto, no da lugar a muchas dudas a nivel interpretativo puesto que reza expresamente que la responsabilidad civil en estos delitos comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley General Tributaria, incluyendo los intereses de demora.

Sin embargo, a pesar de que el artículo se modificó en 2010, la cuestión ha continuado dando quebraderos de cabeza, como se refleja en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 832/2013 de 10 de octubre, que junto a otras cuestiones, esencialmente relacionadas con la prescripción y que no entraremos a discutir en este post, termina condenando al acusado por delito contra la hacienda pública, incluyendo el pago de los intereses de demora fiscales dentro de la responsabilidad civil a pesar de que los hechos se cometieron en el año 1992, mucho antes de que se modificara el precepto. Pero, ¿por qué esta cuestión resulta tan esencial y ha sido tan discutida? La diferencia entre que se apliquen los intereses que marca la Ley General Tributaria o los de la Ley de Enjuiciamiento Civil reside en que los primeros se computan desde que se cometió el ilícito y además suponen un tipo más elevado (interés legal + 25%), mientras que el cómputo de intereses según la LEC comenzaría en el momento en el que se dicta la sentencia, por este motivo, el monto de la responsabilidad civil será sustancialmente diferente en función de a qué ley entendamos hecha la remisión.

Es importante tener en cuenta que los hechos enjuiciados se cometieron antes de la reforma, por lo que en virtud del principio de prohibición de retroactividad de las normas penales desfavorables, esta no podría aplicarse en el caso de suponer un perjuicio respecto de la situación anterior. A pesar de esto, el Supremo llega a la conclusión de que los intereses de demora fiscales han de incluirse en la Responsabilidad Civil, y basa esta decisión en varios argumentos. En primer lugar alude al carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal para afirmar que el mismo hace una remisión a la normativa tributaria que ha de aplicarse a la determinación de la cuota y a la del interés. Además, argumenta que atendiendo a un criterio de justicia material, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno están legalmente obligados al abono de intereses de demora en el caso de retrasarse en el pago. La jurisprudencia así lo ha entendido de manera mayoritaria, salvo en contados casos en los que los intereses se han excluido por entender los mismos de naturaleza sancionatoria, criterio que se encuentra actualmente descartado, tanto por la jurisdicción contenciosa como por el Tribunal Constitucional que los consideran como reparadores del perjuicio ocasionado por el retraso en el pago y no sancionadores.

No obstante, discrepando de la posición mayoritaria, uno de los Magistrados emite un voto particular. Defiende que no es aplicable la reforma legal, porque se trataría de una aplicación retroactiva de la norma más desfavorable para el reo, no considera que el delito fiscal haga una remisión a la normativa específica fiscal, sino que la haría a la normativa general penal, en este caso, al artículo 576 LEC que establece la fecha de inicio del cómputo de los intereses y la cuantía de los mismos. Según él, si entendemos la remisión a la normativa tributaria nos encontraríamos ante una interpretación extensiva en contra del reo puesto que: aumenta la cuantía (interés legal del dinero +25%) y el plazo de inicio del cómputo abarca desde la comisión del ilícito en lugar de desde la emisión de la sentencia. Defiende además que esto no implica un trato más favorable al reo por delito fiscal respecto de otros deudores tributarios, puesto que este ha de soportar un castigo severo de carácter penal (que incluso puede conllevar privación de libertad) y que si además se le obliga a pagar los intereses de demora fiscales, se le colocaría en una situación peor a la de los condenados por otros delitos, cuyas obligaciones resarcitorias solo incluyen los intereses de mora procesal del artículo 576 LEC. Además, en ese caso concreto, hay un intervalo de más de 20 años desde que se cometiera el ilícito hasta que se dicta sentencia y no sería justo soportar los intereses generados durante todo ese lapso de tiempo, que en opinión del Magistrado sí que tienen naturaleza sancionadora, teniendo en cuenta que la Administración le podría haber reclamado el importe de la deuda y que la demora no es achacable a su comportamiento, prueba patente de ello es que el Tribunal incluso ha apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

El quid de la cuestión, de esta manera, antes de la reforma residía en asumir la interpretación del delito fiscal como norma penal parcialmente en blanco con la subsiguiente remisión a la legislación tributaria o por el contrario, entender que esta remisión se hacía a la normativa general y por tanto eran de aplicación los intereses de mora procesal establecidos en la LEC como en el resto de los delitos. En la actualidad, sin embargo, este dilema ha quedado expresamente resuelto en el apartado 7 del artículo 305 del Código penal, que, tal y como venía interpretando por regla general el Tribunal Supremo, ha incluido ahora sí de manera expresa los intereses de demora fiscales en el responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública.

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¿Qué se esconde tras la eliminación de las faltas en el proyecto de reforma del Código Penal?

El pasado 20 de septiembre el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal, texto en el que se propone, entre otras muchas cuestiones, la supresión de las faltas. Actualmente, las faltas se hallan reguladas en el Libro III del Código Penal. Se trata de ilícitos que no alcanzan la categoría de delito por su escasa entidad, pero que merecen cierto reproche penal porque representan pequeñas lesiones a bienes jurídicos que han de protegerse especialmente (la integridad física o moral, la propiedad, el orden público…). Los competentes para enjuiciarlas son, con carácter general, los Jueces de Instrucción y, en algunos supuestos concretos, los Jueces de Paz y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. El procedimiento carece de fase de instrucción, no es obligatoria la asistencia de letrado ni procurador y las condenas no tienen acceso al Registro Central de Antecedentes Penales.

Según datos oficiales del Consejo General del Poder Judicial, en 2012 se celebraron 1.052.676 Juicios de faltas, lo que representa un porcentaje de casi un 12% en la carga de trabajo de nuestros Tribunales si tenemos en cuenta que el número total de asuntos que se registraron entre todas las jurisdicciones fue 8.972.642.

Lo que se propone por parte del ejecutivo invocando el principio de intervención mínima del Derecho Penal y con el objetivo de reducir el número de asuntos que “atascan” nuestros órganos judiciales, es directamente suprimir las faltas. Pero ¿tendrá esta medida los resultados esperados? ¿Realmente el sistema que se implantará en el futuro es más respetuoso con el principio de intervención mínima que el que tenemos actualmente?

Lo que se establece en el Proyecto de Ley es lo siguiente:
– En algunos casos se despenalizan por completo las conductas, por lo que su reclamación y/o castigo deberá realizarse por los cauces de la jurisdicción civil y administrativa.
– El castigo de las conductas más “graves” se mantiene, pero pasan a convertirse en “delitos leves” regulados a lo largo del Libro II del Código Penal.
– Con carácter general, estos “delitos leves” estarán castigados con penas de multa (a excepción de algunos supuestos), pero la práctica totalidad de las penas previstas se incrementa en comparación con las penas actuales.
– Las condenas por “delitos leves” no se tendrán en cuenta a la hora de computar los antecedentes penales a efectos de reincidencia o para valorar la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, su comisión quedará reflejada en la hoja histórico-penal (a diferencia de lo que sucede actualmente con las faltas) por lo que podrían comportar ciertas trabas por ejemplo a la hora de acceder a determinadas profesiones en las que se exige un certificado negativo de antecedentes penales.
– Aumenta el plazo de prescripción de estas conductas a 1 año (respecto del actual de 6 meses que rige para las faltas).
– Mientras que con la regulación actual la tentativa solamente puede castigarse en las faltas contra las personas y contra el patrimonio, todos los “delitos leves” podrán ser perseguidos cuando se cometan en grado de tentativa.
– Las personas jurídicas pasarán a ser responsables penalmente de determinadas conductas de las que se encontraban al margen con la regulación actual puesto que no está permitido perseguir a las personas jurídicas por la comisión de faltas.
– Se podrán imponer medidas de seguridad a los autores de los “delitos leves”, cosa que no sucede con los autores conductas calificadas como falta.

De lo expuesto se desprende que, en realidad, con la supresión de las faltas y su conversión en “delitos leves” se están agravando las consecuencias jurídicas de tales conductas.

Por lo que respecta al supuesto “alivio” en la carga de trabajo que soportan nuestros Juzgados y Tribunales, cuando las conductas se empiecen a enjuiciar como “delitos leves” será preciso llevar a cabo una fase de Instrucción y otra de Enjuiciamiento por lo que no sólo el trabajo de los Jueces de Instrucción no se reducirá, sino que a éste se añadirá el de los Jueces de lo Penal que serán los responsables de la fase de juicio oral y de dictar sentencia. A ello se añade que todo imputado por delito, aunque sea leve, debe comparecer en el procedimiento asistido de Letrado y, llegada la fase intermedia, de Procurador, con lo que previsiblemente se producirá un incremento sustancial en las peticiones de justicia gratuita, encareciendo así de una manera extra el coste del proceso para el Estado.

De esta manera, concluimos que, pese a la declaración de intenciones de implantar un sistema penal en el que se castiguen las conductas que verdaderamente comporten una lesión contundente en los bienes jurídicos, traspasando a otros órdenes como el administrativo o el civil (que correlativamente verán incrementada su carga de trabajo) la gestión del resto de asuntos, en términos reales la Reforma supondrá un aumento de trabajo para los operadores jurídicos y que, en definitiva, tengamos un sistema penal más duro del que tenemos actualmente.

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Al hilo del día universal del niño: visión general sobre la protección penal de los menores

Hoy 20 de noviembre, en conmemoración a la aprobación de la Declaración en 1959 y la Convención en 1989 sobre los derechos del Niño, la ONU celebra el Día Universal del Niño. Con inspiración en los valores que estas cartas de derechos promulgan para el correcto desarrollo de los niños en condiciones de igualdad, la comunidad internacional, y los estados en particular, intentan plasmar en sus respectivas legislaciones una protección especial para los menores.

Las leyes penales no son una excepción. Nuestra regulación en este campo abarca la protección penal de los menores desde una doble perspectiva. Por un lado, cuando estos cometen delitos o faltas, su enjuiciamiento se rige por una ley especial, la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Por otro lado, en el Código Penal, se establecen mecanismos de protección a través de agravantes y delitos específicos cuando los menores son las víctimas de las infracciones cometidas por otros.

La Ley Orgánica 5/2000 es aplicable a los menores de dieciocho años y mayores de catorce y asienta sus bases sobre dos principios: el interés del menor y la orientación reeducadora de las medidas que hayan de cumplir. Existen varias diferencias destacables entre los procedimientos en los que se juzga a los menores de edad y a los mayores, por ejemplo, en el caso de los menores, es el Ministerio Fiscal y no el juez quien dirige la Instrucción. Además, las víctimas pueden participar en el proceso pero solo de un modo limitado, ya que no se reconoce a los particulares el derecho a constituirse propiamente como parte acusadora con plenitud de derechos y cargas procesales en los procedimientos de menores. Las medidas susceptibles de ser impuestas, entre las que la más grave es la de internamiento en régimen cerrado, siempre estarán orientadas hacia la reeducación y el juez puede aplicarlas dentro de un marco flexible, eligiendo la que resulte más adecuada para que el menor pueda finalmente aprender a vivir en sociedad respetando las normas. Estas medidas pueden consistir entre otras en la aplicación de un régimen de libertad vigilada o en la obligación de asistencia a determinados programas de carácter formativo o cultural.

Los casos más problemáticos son aquellos que podemos denominar “límite”. En ellos nos encontramos con infracciones cometidas por menores que están a punto de cumplir la mayoría de edad. La propia ley nos aporta alguna solución para atender al mayor reproche que se puede exigir a una persona que está a punto de convertirse en adulto. Así, se establecen dos tramos de aplicación, uno para los niños de catorce a dieciséis años y otro para los mayores de dieciséis hasta los dieciocho; en estos dos tramos se establece un trato diferenciado, constituyendo una agravación específica en el tramo de los mayores de dieciséis años la comisión de delitos que se caracterizan por la violencia, intimidación o peligro para las personas. Además, si una persona comete un delito siendo menor, pero alcanza la mayoría de edad mientras cumple una medida (o incluso es juzgado ya siendo mayor), en todo caso ha de cumplir la misma hasta alcanzar los objetivos establecidos en la sentencia. En el supuesto de que cumpliese veintitrés años y se encontrara aun cumpliendo alguna medida de internamiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, ordenará su cumplimiento en Centro Penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Penitenciaria.

Si nos situamos en el otro lado, nuestro código penal también contempla una protección especial para los menores cuando estos son las víctimas. Existen varios delitos en los que se prevén agravantes específicas cuando recaen sobre menores (lesiones, detenciones ilegales y secuestros, delitos contra la integridad moral, delitos contra la salud pública) o cuando se utiliza a estos como vehículo para cometer el ilícito (hurto). Además se establece un amplio catálogo de delitos específicos, castigados con penas más graves que si las mismas conductas se cometiesen sobre adultos (que incluso serían impunes en algunos casos), en el marco de la protección de la indemnidad sexual de los menores y de las relaciones familiares de los mismos (abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años, delitos de exhibicionismo y provocación sexual, delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, alteración de la paternidad, estado o condición del menor, quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono del domicilio, sustracción de menores o abandono de menores).

El Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, endurece estas previsiones protectoras de los menores con carácter general. Una de las principales novedades que introduce es que se considerará delito cualquier acto de carácter sexual con menores de dieciséis años salvo que se trate de relaciones sexuales consentidas entre personas de similar grado de madurez y desarrollo, en la actualidad, elevando la edad de consentimiento sexual que actualmente se sitúa en trece años. Además también serán perseguibles por los Tribunales españoles los clientes de prostitución infantil, aún cuando cometan el delito en otro país, siempre que sean españoles o residentes.

En general, observamos un marco de protección hacia los menores propio de un Estado de Derecho, donde se utilizan los mecanismos de control a su alcance para procurar el correcto desarrollo de los niños en condiciones de igualdad y libertad, en aras a que en el futuro todos ellos formen parte de una sociedad mejor.

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El referéndum por la independencia de Catalunya y el delito de desobediencia

El Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha señalado recientemente que el President de la Generalitat, Artur Mas, podría incurrir en un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 410 del Código Penal, si convocase un referéndum por la independencia de Catalunya.

El Ministro entiende que el Tribunal Constitucional declararía inconstitucional la nueva ley de consultas que el President Mas prevé que apruebe el Parlament de Catalunya la próxima legislatura y que, por tanto, la convocatoria del referéndum incumpliría la resolución dictada por el Alto Tribunal.

El referéndum anunciado por Artur Mas se considera ilegal porque el artículo 62, e) de la Constitución Española contempla entre las competencias del Rey la de “[c]onvocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución”. De lo que se desprende, necesariamente, que en todo caso la convocatoria de cualquiera de las modalidades de referéndum (consultivo, autonómico y para la reforma constitucional) corresponde únicamente al Estado.

Concretamente, el artículo 410 castiga a:

“1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”.

Así, la conducta típica debe consistir en negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales. La locución “negaren abiertamente” debe ser entendida, según constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita, sino que también puede existir cuando mediante una actitud pasiva prolongada en el tiempo tampoco se de cumplimiento al mandato.

Se trata de un delito doloso en el que caben casos de error (art. 14 CP): creer equivocadamente que la autoridad es incompetente para dirigir el mandato o que la orden recibida es manifiestamente (esto es, de manera clara, notoria, ostensible y evidente, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo) ilegal, cuando en realidad no lo es.

Por su parte, el portavoz de Jueces para la Democracia, Joaquim Bosch, ha señalado que las declaraciones del Ministro de Justicia son aventuradas, pues es preciso conocer el contenido de la resolución que dictaría el Tribunal Constitucional, el tipo de referéndum que convocaría la Generalitat de Catalunya y las condiciones en las que lo haría su President, teniendo en cuenta que “no todas las actuaciones contrarias a una norma son necesariamente delictivas”.

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El Código Penal de Gallardón

El pasado mes de septiembre, el Ministro de Justicia presentó el Anteproyecto de Reforma del Código Penal que se pretende llevar a cabo desde los Ministerios de Interior y Justicia. Esta enésima reforma del Código Penal sorprendió al mundo de los profesionales del Derecho, porque la reforma previa del Código Penal que se comenzó a tramitar el pasado año, todavía no ha sido aprobada

En la presentación del Anteproyecto al Consejo de Ministros, Ruiz Gallardón manifestó que la reforma podría estar vigente en un año, y que su objetivo ha sido poder dar respuesta a los delitos actuales, atendiendo a las circunstancias personales de cada delincuente.

Desde el punto de vista penal, el Anteproyecto se caracteriza por ser un “totum revolutum” donde caben nuevos artículos que penalizan conductas que antes quedaban impunes, se suprimen las faltas de nuestro Ordenamiento Jurídico, se modifican sustancialmente varios delitos, aumentan las penas de prisión y se endurece la libertad condicional. Sin embargo, lo que ha dado y dará más que hablar de esta reforma, es que por primera vez en España, se establecen dos nuevas instituciones para impedir la salida en libertad de un reo que ha cumplido la pena de prisión, si no hay garantías de que está preparado para su vida en libertad. Esta posibilidad de alargar la prisión “sine die” ha sido criticada duramente por varios sectores del Derecho, incluyendo la Magistratura, por entenderla como una cadena perpetua y contraria a nuestra Constitución.

La primera de estas nuevas instituciones es la de la prisión permanente revisable y  consistirá en que, una vez cumplida íntegra la condena de 25 a 35 años, se aplicará un sistema de revisión, cada dos años, donde se comprobará si el recluso cumple o no, unos determinados requisitos para poder ser puesto en libertad. Con ello se podrá dar la situación que, una vez cumplida la pena, el condenado podrá seguir en prisión si no ha cumplido con unas determinadas exigencias, lo que asimilaría la prisión permanente revisable a la cadena perpetua.  La prisión permanente revisable podrá ser aplicada en delitos terroristas y se prevé que una de las condiciones para salir en libertad sea la ruptura del reo con la organización terrorista.

La  custodia de seguridad es la segunda novedad incluida en el Anteproyecto de reforma, y también permitirá alargar la condena de un reo que ya ha cumplido su pena en aquellos casos en que el Tribunal valore en el recluso una potencial peligrosidad que le llevaría a reincidir en el delito. La custodia de seguridad será aplicable en los delincuentes sexuales que no pueden controlar sus impulsos a su salida de prisión aunque también se podrá aplicar a los condenados por delitos cometidos con violencia o intimidación, los delitos de terrorismo y tráfico de drogas.

A parte de estas dos instituciones, también el Anteproyecto endurece el ámbito penitenciario modificando la libertad condicional y asemejándola a la suspensión de la pena. Con ello, cuando un recluso acceda a la libertad condicional, su condena en prisión quedará “suspendida” y, en el caso que éste recluso vuelva a delinquir, inmediatamente regresará a prisión para cumplir el tiempo de cumplimiento que le quedaba cuando la pena quedó “suspendida”.

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Modificaciones en materia de Delitos Fiscales, contra la Seguridad Social y contra las Administraciones Públicas

En mayo de 2012 los Ministros de Justicia, Hacienda y Administraciones Públicas y Empleo y Seguridad Social, presentaron un informe en el Consejo de Ministros en el que se proponen las siguientes modificaciones del Código Penal:

Propuestas en materia de Delito Fiscal:

Elevar la pena para los delitos fiscales agravados que pasarán a estar penados con prisión de dos a seis años (en lugar de uno a cinco años), con ello se conseguiría el objetivo perseguido por la reforma de elevar la prescripción de estas modalidades agravadas de cinco a diez años. Según la propuesta, se consideraría delito fiscal agravado cuando concurra alguna de estas circunstancias:

– cuando la cuota defraudada exceda de 600.000 €,

– cuando la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal,

– cuando se utilicen negocios, entes o territorios que dificulten u oculten la identidad del obligado tributario o de determinación de la cuantía defraudada.

– Introducir una circunstancia atenuante especial de reparación del daño (rebaja de la pena) cuando el sujeto regularice el pago de la cuota defraudada dentro de los dos primeros meses tras recibir una citación judicial y en los casos en que el contribuyente colabore en la identificación de otros sujetos responsables.

– Facultar a la Administración Tributaria a no paralizar un procedimiento recaudatorio por la existencia de un proceso penal.

– Facultar a la Administración Tributaria a presentar denuncia antes de que finalice el ejercicio fiscal cuando se detecte a lo largo del mismo una defraudación superior a 120.000 €.

Propuestas en materia de Delitos contra la Seguridad Social:

Introducir nuevas figuras delictivas para los supuestos de empresas ficticias, talleres clandestinos, la contratación simultánea de una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en la Seguridad Social o sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, así como los casos de defraudación dolosa en prestaciones de Seguridad Social que causen un perjuicio grave al patrimonio de la Seguridad Social.

Elevar las penas hasta seis años de prisión para los supuestos agravados, como los casos de “empresas fantasma” sin actividad real que simulan relaciones laborales con el único propósito de que los trabajadores obtengan una prestación pública. Ello conlleva el aumento del plazo de prescripción para estos tipos agravados, que pasaría de cinco a diez años.

Reducir la cuantía mínima de la defraudación de 120.000 € a 80.000 €.

Modificar la redacción del art. 398 CP relativo a la falsificación de certificaciones por terceros de documentos de la Seguridad Social, que se considerarán delitos de falsedad documental.

Propuestas en materia de Delitos contra la Administración Pública:

– Introducir un nuevo delito que castiga los supuestos de falseamiento de la contabilidad de las Administraciones Públicas, cuando de este modo se crea un peligro para el patrimonio público administrado.

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