Gol del código penal a la corrupción en el deporte: ¿qué consecuencias puede tener el amaño de un partido de fútbol?

Publicado el 15 enero, 2015 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

Un Juzgado de Instrucción de Valencia recientemente ha admitido a trámite la querella presentada por razón del presunto amaño de un partido de fútbol de primera división que enfrentó al Levante U.D. y al Real Zaragoza S.A.D. en la temporada 2010/2011. De ser ciertos los hechos que se imputan a nada más y nada menos que 42 miembros de los clubes (entre ellos, los jugadores que disputaron el encuentro), constituirían un delito de corrupción en el deporte tipificado en el apartado cuarto del artículo 286 bis del Código Penal.

Este precepto se incluyó en nuestro ordenamiento de forma relativamente reciente a través de la Reforma operada en el Código mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introdujo otras modificaciones de mayor calado como la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en concreto, la redacción del artículo 286 bis es consecuencia de la transposición de la Decisión Marco europea 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción entre particulares. Se establece de esta forma una especie de paralelismo con el cohecho -que opera en el ámbito de la corrupción del sector público- y son castigadas una serie de conductas que se considera que atentan especialmente al buen funcionamiento del libre mercado. Así, la conducta típica consiste en ofrecer/aceptar sobornos por parte de administradores, directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil, sociedad, asociación fundación u organización, por las consecuencias que podrían tener tanto para las compañías implicadas como para sus competidores, que dejarían de estar en igualdad de condiciones.

En este contexto se añade como cláusula de cierre el apartado cuarto del artículo, referente a las conductas más graves de corrupción en el deporte llevadas a cabo por directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, árbitros o jueces encaminadas a predeterminar o alterar el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que los mismos tengan carácter profesional. Lo anterior, de esta manera, prohíbe los amaños que implican perder o empatar, pero excluye del ámbito de la tipicidad las primas o incentivos por ganar (del propio club o incluso de un tercero), ya que éste es precisamente el fin legítimo de la competición. Otro matiz importante consecuencia de la fragmentariedad del Derecho penal es que el reproche se reserva exclusivamente para las competiciones profesionales, es decir, aquellas cuya alteración ilegítima puede generar un perjuicio mayor, sin ir más lejos, en relación a las apuestas deportivas, negocio que mueve cada año millones de euros en todo el mundo. Finalmente, las penas por cometer este ilícito pueden consistir en la prisión de 6 meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de 1 a seis años o multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Un aspecto al que deberemos prestar especial atención es a la responsabilidad civil derivada de estos delitos, especialmente, al concepto de lucro cesante, por aquellos intereses de los que se ven privados terceros competidores a quienes afecta el resultado alterado. Por ejemplo, a consecuencia del caso que mencionábamos ut supra del supuesto amaño en el partido disputado entre Levante y Zaragoza, hubo un club que descendió de categoría, el Deportivo de la Coruña, que ahora pretende personarse en la causa como perjudicado y que podría intentar recuperar aquellos ingresos que el Club dejó de percibir como consecuencia del mencionado descenso.

Aunque el castigo de la corrupción privada no es el único supuesto en el que el Derecho Penal se alía con el deporte (ya que encontramos insertas en nuestro código determinadas conductas delictivas como el dopaje artículo 361 bis del Código Penal), resulta difícil adivinar qué suerte correrá el procedimiento ya que debido a la reciente introducción del delito, este es el primer procedimiento judicial que se incoa en España con causa en el mismo. No obstante, tenemos precedentes en otros países vecinos como Italia donde ya cuentan con sentencias en mediáticos supuestos de amaños de partidos como el famoso caso “Calcio Scommesse” en el que fueron condenados a penas de prisión diversos profesionales del deporte y se descendió a varios clubes a categorías inferiores. Por nuestra parte, sin embargo, de momento tendremos que esperar para ver si nuestros jueces consideran oportuno “dejar en el banquillo” a los implicados en este nuevo escándalo.

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Cuando la acusación popular camina en solitario. ¿En qué situación queda la infanta Cristina tras los casos “Botín” y “Atutxa”?

Publicado el 12 diciembre, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

Recientemente hemos conocido que la Fiscalía ha solicitado el sobreseimiento y archivo respecto de Cristina de Borbón y que la Abogacía del Estado, constituida como acusación particular debido a que se imputaban a la infanta delitos contra la Hacienda Pública, no formula acusación contra ella. Ambas partes exclusivamente le reclaman el pago de una cuantía a título de partícipe lucrativo en los delitos supuestamente cometidos por su marido. Así, solo la acusación popular reclama en su escrito de calificación que se imponga a la hermana del Rey una pena de 8 años de prisión como cooperadora necesaria de dos delitos fiscales. Llegados a este punto del proceso, la pelota pasa de nuevo al campo del Juez Instructor, ¿abrirá juicio oral contra ella o, aplicando la “doctrina Botín”, sucumbirá a las pretensiones del Fiscal y de la acusación particular? Aventurar una respuesta desde luego no es fácil teniendo en cuenta la guerra doctrinal abierta en torno a la legitimidad del acusador popular para solicitar la apertura del juicio cuando nadie más lo hace.
El causante de la discordia es el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo tenor literal es el siguiente: “Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el Juez”. Con este punto de partida, el Tribunal Supremo iniciaba hace unos años el periplo interpretativo del precepto en su Sentencia 1045/2007 de 17 de diciembre, inaugurando la que fue bautizada como “doctrina Botín”.
Con ocasión de resolver el recurso de casación contra el Auto de la Audiencia Nacional que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto del banquero, el Alto Tribunal declaró en una resolución sin precedentes que el Instructor está obligado a acordar el sobreseimiento cuando lo soliciten el Ministerio Fiscal y el acusador particular, desterrando la posibilidad de que pueda dictarse Auto de Apertura de Juicio Oral únicamente a instancia de las pretensiones punitivas de la Acusación Popular. La postura adoptada se basó en una interpretación gramatical del mencionado artículo 782 apoyada en que el ejercicio de la acción popular es un derecho de configuración legal y que, en el caso concreto del Procedimiento Abreviado, el legislador ha optado por restringirlo en los términos indicados. La idea de fondo es que no tiene sentido que continúe el proceso cuando ni el Fiscal ni el acusador particular encuentran afectados sus intereses, porque si no se ha visto afectado ningún interés –valga la redundancia- social o individual, el Derecho penal ya no tiene nada que proteger.
No obstante lo anterior, siete Magistrados -de los quince que integran la Sala de lo Penal- expresaron su desacuerdo con la opinión mayoritaria y, si bien es cierto que dos de ellos únicamente desdeñaban los argumentos utilizados para alcanzar el fallo (no su contenido), el ataque del resto fue demoledor. Los votos particulares que formularon defienden la independencia de la acción popular respecto de aquella que ejercen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como su capacidad para solicitar la apertura del juicio en igualdad al resto de partes. Su tesis se sustenta en una interpretación sistemática del artículo 782, en armonía con la plena eficacia que se reconoce en nuestro sistema al derecho al ejercicio de la acción popular del que gozan todos los ciudadanos según el artículo 125 de la Constitución y en el 101 de de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos preceptos pretenden de alguna manera democratizar la Justicia y son reflejo de la histórica aspiración de que la acusación no quede monopolizada por el Ministerio Fiscal y, en su caso, por la Abogacía del Estado, por la proximidad de ambas Instituciones con el Poder Ejecutivo. De no entenderse así, las referidas normas quedarían vacías de contenido. La tesis se sustenta, además, porque prácticamente en ningún artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace referencia expresa a la acusación popular como tal, simplemente esta queda englobada cuando se habla de “las partes” o, como en el caso, de “acusación particular” por simple contraposición a la “acusación pública” y no por ello quedan mermadas sus facultades dentro del proceso.
Unos meses después de “soltar esta bomba” y sin apenas tiempo para digerir las consecuencias que acarrearía, el Tribunal Supremo dio un paso atrás al hilo del llamado “Caso Atutxa”, en su Sentencia 54/2008 de 8 de abril de 2008. Matizó su postura anterior y dejó la puerta abierta al enjuiciamiento, aunque el único acusador sea el popular, cuando se trate de delitos que por su naturaleza no permiten la personación de una acusación particular como tal, ya que algunos ilícitos protegen intereses colectivos. La excepción se justificaría porque en estos casos la sola presencia del Ministerio Fiscal no agotaría el interés público que late en la reparación de la ofensa al bien jurídico.
No obstante, dejando aparte justificaciones del cambio doctrinal por el hecho de que los delitos protejan intereses colectivos, la diferencia real entre uno y otro supuesto es que en el primero se acusaba al banquero de un delito contra la Hacienda Pública. Esto conlleva que la Agencia Tributaria es la perjudicada y, aunque Hacienda somos todos, su representación en el procedimiento penal la asume, como acusación particular, el Abogado del Estado. Sin embargo, Atutxa (junto a otros políticos) estaba procesado por un delito de desobediencia por lo que el único acusador era el Ministerio Fiscal y no existía ningún acusador particular personado en el procedimiento. Así, nos encontramos ante un elemento diferenciador más formal que otra cosa pues, ¿acaso no hay un interés colectivo detrás del delito contra la Hacienda Pública susceptible de ser perseguido a través de la acusación popular?
En el caso de Cristina de Borbón el Abogado del Estado está personado como acusación particular y ni la acusación pública ni la acusación particular piden condena para la Infanta por un delito fiscal (con independencia de su posible citación como responsable civil al ser considerada partícipe a título lucrativo), por lo que todo apunta a que resulta de aplicación la doctrina Botín. Sin embargo, como hemos visto, la postura que adoptó el Supremo a raíz de esa Sentencia no es especialmente sólida ya que no cuenta con el apoyo de la mitad de sus magistrados ni de gran parte de la comunidad jurídica, sin olvidar que en un supuesto de delito fiscal existe un evidente “interés colectivo” en juego. Así las cosas, podemos asistir a una nueva interpretación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por parte del Juez Instructor del caso Nóos. En todo caso, saldremos de dudas en poco tiempo.

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El delito de fraude de inversores y el caso GOWEX

Publicado el 9 julio, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

El delito de fraude de inversores, tan en boga esta semana por el caso GOWEX, fue introducido en nuestro Código Penal por la reforma del año 2010. La irrupción de este delito en nuestra legislación fue silenciosa porque vino eclipsada por dos nuevos delitos que se introdujeron en la misma reforma (el delito de mobbing y la corrupción entre particulares), así como otras modificaciones más prácticas (aumento del plazo de prescripción del delito fiscal y el endurecimiento de las penas por el delito de cohecho). Este delito fue creado por razones de política criminal para evitar casos como el de Forum Filatélico, sin embargo apenas ha sido aplicado ni existe mucha Jurisprudencia sobre él. Ello no obsta a que cada delito, por inaplicado que sea, no tenga su semana de fama, y el de fraude de inversores ha salido esta semana a la palestra a raíz del caso GOWEX.

GOWEX es una empresa que se dedica a la prestación de servicios wi-fi, y además participaba en el mercado alternativo bursátil (MAB) desde el año 2010 como “sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores”. El crecimiento que reflejaba la compañía y los números que mostraba hicieron que el valor de la compañía aumentase, pasando el precio de las acciones de 0,85 céntimos a cerca de 26 euros. Este espectacular aumento de las acciones, hizo que inversores que participan en ese mercado secundario compraran acciones de GOWEX porque era una apuesta segura ya que, según indicaba la compañía, el crecimiento iba a más.

La semana pasada la compañía de inversión Gotham City Research publicó que GOWEX no tenía ningún valor y que la empresa había estado falsificando información para seguir atrayendo a inversores. Esto cayó como una jarro de agua fría en el MAB y a pesar de que GOWEX se apresuró en mostrar que lo manifestado no era verdad y que la situación de la empresa era tan buena como los últimos años, lo cierto es que el valor de las acciones empezaron a bajar.

El pasado fin de semana el responsable de GOWEX reconoció los hechos, lo que parece indicar que parte de lo manifestado por Gotham City Research es cierto. Ello hizo que el valor de las acciones de GOWEX cayeran en picado y el Consejo de Administración de la empresa solicitó el concurso de acreedores. Ante esta situación ¿han cometido el delito de fraude de inversores GOWEX y sus responsables? , ¿pueden interponer querella/denuncia aquellos que invirtieron inducidos por un engaño en la situación económica de GOWEX?

El artículo 282 bis del Código Penal sobre fraude de inversiones castiga el falsear la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros. El Sr. Jenaro García, presidente y Consejero Delegado de GOWEX, en su declaración autoinculpatoria del pasado fin de semana ante la Audiencia Nacional, reconoció que las cuentas de, al menos, los últimos cuatro años «no reflejan su imagen fiel» y se atribuyó la «autoría de esta falsedad». A falta de nueva información, parece ser que GOWEX sí que falseó información para reflejar una próspera imagen económica de la empresa con el fin de captar a inversores o depositantes, lo que ya de por sí sería suficiente para completar el delito. Si además, gracias a la falsedad se capta la inversión y el fraude provoca el correspondiente perjuicio al inversor, estaríamos ante la agravante del 282 segundo párrafo, que todavía podría acarrear más pena si existe notoria gravedad del perjuicio, lo que sin duda acontece en nuestro caso con más de 5.000 inversores afectados.

En resumen, con la información de la que se dispone por ahora y en espera de una larga Instrucción, parece ser que está claro que los hechos son incardinables en el delito del 282 bis. y que las primeras denuncias interpuestas por los afectados van a ir admitiéndose. Lo que no está claro es si sólo el Sr. García debería ser considerado autor del delito, o este puede ser extrapolable a la actitud de algún otro miembro del Consejo de Administración o incluso, en base a la responsabilidad penal de la persona jurídica para este delito ex.288, que la misma empresa GOWEX también pueda ser condenada. A medida que vaya avanzando el procedimiento, iremos saliendo de dudas.

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El Rey y la Jurisdicción Penal ¿todos somos iguales ante la ley?

Publicado el 11 junio, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

Allá por 2011, el Rey D. Juan Carlos, convertido en protagonista indiscutible de la semana pasada tras la noticia de su abdicación a favor de su hijo, afirmaba en su discurso de Navidad que “todos somos iguales ante la Ley”. Esta aseveración se proclama en el artículo 14 de la Constitución, encabezando la lista de derechos fundamentales que la Carta Magna garantiza a todos los ciudadanos. Sin embargo, a día de hoy en pleno debate sobre la legitimación democrática de la monarquía y la inviolabilidad del Rey, muchos ciudadanos se preguntan ¿es cierto que todos somos iguales ante la Ley?

Es por todos conocido que el Jefe del Estado, tiene un estatus especial expresamente previsto en las leyes y en la propia Constitución prácticamente a todos los niveles por el cual el Rey es inviolable. A lo largo de la presente entrada nos referiremos a la persona del Rey en relación con el ordenamiento penal, colocándole como hipotético autor o víctima de un delito a fin de que sea el lector quien llegue a la conclusión de si lo que manifiesta el artículo 14 de nuestra Constitución es realidad o no lo es.

Comenzando por el papel del “Rey autor”, el punto de partida es el artículo 56 de la Constitución ya que en él se atribuyen al monarca los atributos de “inviolable” e “irresponsable”. Ambos términos vienen a significar a los efectos que ahora nos interesan, que no se puede perseguir al rey criminalmente. Los dos privilegios le otorgan una inmunidad absoluta ante la Justicia, refiriéndose la inviolabilidad más bien a su protección como persona, y la irresponsabilidad a una protección de la Institución que queda representada en su figura. No es de extrañar que la atribución de estas cualidades al monarca, siempre haya generado un amplio debate en la, sobre todo ante el planteamiento de que el Rey pudiese cometer un delito grave, incluso un delito contra el propio estado español. Queda claro que en esos casos, la función preventiva y retributiva del Derecho Penal quedarían completamente anuladas: el autor de un delito quedaría sin castigo y el ejemplo para los ciudadanos sería que en función de un cargo se pueden cometer ilícitos penales sin sufrir ninguna consecuencia. En la otra cara de la moneda, los defensores del tradicionalismo que están de acuerdo con que se invista con estas cualidades al rey, se basan en una confianza férrea en su figura y abogan por la teoría de que el mismo no cometerá delitos, ya que ello supondría un total desprestigio de la monarquía y el ocaso de la misma. Sea como fuere, la conclusión es que el monarca no puede ser autor de un delito, pero ¿y si es la víctima?

En relación a cuando el Rey es sujeto pasivo de un delito, dentro del Título XXI del Código Penal, donde se tipifican los delitos contra la Constitución, el Capítulo II se refiere expresamente a los delitos contra la Corona. Aquí nos encontramos con una especialidad y es que, no solo se protege la figura del rey sino también la de sus ascendientes, descendientes, reina consorte o al consorte de la reina, al regente o a algún miembro de la regencia, o al príncipe heredero de la Corona. En estos artículos, nuevamente se otorga un blindaje particular a este grupo de personas con fundamento en que un ataque a las mismas tiene un plus añadido de injusto al constituir una lesión contra el orden público constitucional. Básicamente se contemplan cualificaciones de los delitos de homicidio, lesiones, detenciones ilegales, coacciones, allanamiento de morada, calumnias e injurias cuando se cometen contra los miembros de la Casa Real mencionados, lo que implica que atentar contra ellos, es más grave que hacerlo contra cualquier otro ciudadano.
Como es previsible, la jurisprudencia se ha referido en multitud de ocasiones a los delitos de injurias y calumnias contra la Corona con fallos para todos los gustos. Cuando juzgan estos ilícitos, los tribunales se ven en la tesitura de ponderar el Derecho a la propia imagen y al honor de los miembros de la Casa Real, y la libertad ideológica y de expresión de los acusados y han de ser especialmente cuidadosos en su intento de “medir” hasta donde puede llegar la crítica en el marco de un Estado de Derecho, para no ser señalados como partícipes de una suerte de “censura ex post”. Cabe recordar la ya famosa condena a los ilustradores de la revista de humor El Jueves, en la que se consideró que concurría un ataque al honor o imagen del Príncipe heredero con la publicación de una viñeta en la que el mismo aparecía en una explícita postura sexual. El Juzgado Central de lo Penal en Sentencia 62/2007 de 13 de noviembre, afirmó que la libertad de expresión no comprende un pretendido derecho al insulto, entendiendo que existe delito de injurias cuando en la manifestación de la opinión se hayan añadido expresiones injuriosas desprovistas de interés público. En otras ocasiones, la balanza ha cedido a favor de la libertad de expresión, por ejemplo, en la Sentencia 86/2008 también del Juzgado Central de lo Penal, el Juez absolvió al autor de un artículo que vertía una dura opinión sobre la caza, que es otra de las polémicas que ha acompañado al monarca durante los últimos tiempos , entendiendo que hay que otorgar una protección especial a la libertad de expresión, como fundamento que es de toda sociedad democrática, castigando solamente aquellos casos en los que los términos usados son desmesurados respecto del legítimo objeto de la crítica perseguida.

En estos últimos días la abdicación del Rey ha vuelto a la palestra el debate sobre la inviolabilidad del Rey y si contradice o no el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución, sin embargo, esta vez la sucesión ha implicado un nuevo giro de tuerca en el debate: ¿un Rey que ha abdicado debe conservar su privilegio de inmunidad? Esta es una situación nueva en nuestra democracia y ha planteado numerosas opciones que van desde los que plantean que el Rey debe seguir conservando su inmunidad, hasta los que indican que una vez el Rey abdica pierde esa inviolabilidad. Ante esto, el Congreso General del Poder Judicial ha propuesto al ministro de Justicia un término intermedio entre las dos posturas, que sería que el Rey pasara a ser un aforado ante el Tribunal Supremo. En los próximos días sabremos y escribiremos sobre la nueva situación de Juan Carlos I.

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Elecciones: cuando la democracia hace aflorar nuevos e inesperados delincuentes

Publicado el 23 mayo, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

El próximo domingo 25 de mayo se celebran elecciones al parlamento europeo. En relación a ello, planteamos el siguiente caso: alguien es designado como integrante de una mesa electoral (incluso como suplente) y, casualmente, esa selección resulta completamente inoportuna para la persona en concreto porque tiene un viaje planeado, un acontecimiento que celebrar… inmediatamente se planteará la siguiente pregunta “¿y si no voy?”. Pues bien, el “no ir” sin causa justificada constituye un delito electoral tipificado en el artículo 143 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (en adelante, LOREG) castigado con penas de prisión de tres meses a un año y multa de doce a veinticuatro meses, por lo que no es una opción muy recomendable.
No debemos caer en el error de pensar que se trata de un delito escasamente perseguido, porque con un simple vistazo en cualquier base de datos jurisprudencial comprobaremos que nuestros tribunales se han pronunciado en multitud de ocasiones al respecto, entendiendo que concurre cuando se dan los siguientes requisitos:

– El nombramiento para el cargo ha de ser oportuna y fehacientemente notificado al interesado.

– La notificación, además, ha de reunir toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral, dando al interesado la oportunidad de alegar cualquier excusa o razón que pueda justificar para no desempeñar el cargo para el que fue designado por la junta electoral de zona, con apercibimiento expreso de que la no concurrencia el día y hora indicados puede generar responsabilidad penal.

– La incomparecencia injustificada ha de ser dolosa.

Partiendo de estas premisas, nos encontramos con dos frentes principales de batalla desde la perspectiva de la defensa: dentro del tipo objetivo, hay que comprobar que la notificación del nombramiento reúne las condiciones necesarias para ser válida, dentro del tipo subjetivo, se puede negar el dolo o alegar error de prohibición en los casos en los que el llamado a ser integrante de la mesa electoral desconozca las consecuencias de su incomparecencia.
A modo de ejemplo, exponemos una breve selección de absoluciones y condenas que ponen de manifiesto la variada casuística que puede generar este delito. Aunque antiguo, un caso especialmente interesante es el resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia 2265/1994 de 27 de diciembre. En el supuesto, un testigo de Jehová alega motivos religiosos ante la Junta Electoral para no acudir a la mesa pero su excusa no se acepta y aun así el día de las elecciones no comparece. El Tribunal Supremo le condenó sobre la base de que existía dolo en su conducta porque conocía su obligación (lo que quedó patente cuando hizo sus alegaciones para no comparecer) y aun así la incumplió conscientemente. Además, en este caso se plantea por el recurrente un choque de derechos fundamentales: derecho a la libertad religiosa Vs derecho al sufragio, pero el Alto Tribunal se decanta por este segundo por razones de orden público, que precisamente es el límite a la libertad ideológica y religiosa.

No obstante, encontramos también sentencias absolutorias. Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia 862/2013 de 31 de octubre, absolvió a un enfermo de VIH que no acudió al llamamiento como integrante de la mesa electoral y en el juicio alegó que esto sucedió porque los padecimientos de su enfermedad no se lo permitieron, en este caso, el Tribunal estimó que no concurría dolo en la conducta del acusado. Muchas otras absoluciones, vienen de la mano de errores en la notificación, como ya explicábamos, como la que resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia 496/2008 de 22 de julio, en la que no se pudo demostrar que el acusado había sido informado de las obligaciones que conlleva el cargo en una mesa electoral.

De todas formas es necesario señalar que, aunque puede ser un delito muy controvertido, no es el único que se prevé en la LOREG, donde se castigan otras infracciones relacionadas con alteraciones en el proceso electoral. Para ello, se otorga estatus de funcionario a todo aquel que desempeñe alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspondientes suplentes y se tipifican conductas como falsificar documentos relacionados con la elección, alterar el voto por correo o infringir las reglas establecidas en materia de propaganda electoral. La causa directa de la existencia de estos delitos es que las decisiones políticas en las que se refleja el derecho de sufragio, reconocido en el artículo 23 de nuestra Constitución, se tienen que realizar en plena libertad, algo indispensable en un estado social y democrático de Derecho. Para terminar, por si sirve de consuelo para aquellos que han sido “elegidos” pese a tener algún otro buen plan de domingo, terminamos el post con un oportuno fragmento del preámbulo de la LOREG:

“El marco de la libertad en el acceso a la participación política diseñado en esta Ley es un hito irrenunciable de nuestra historia y el signo más evidente de nuestra convivencia democrática.”

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Una nueva polémica en la modificación de la justicia universal: esta vez en relación a los narcobuques

Publicado el 9 mayo, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

El pasado 15 de marzo entró en vigor la Ley Orgánica 1/14 por la que se modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la que se redujo la competencia de los Jueces españoles para investigar delitos cometidos en el extranjero. Desde el momento en que se anunció la reforma ya se suscitó la polémica entre los diversos operadores jurídicos porque, entre otras cosas, la modificación no respondía a una necesidad de política criminal sino a razones de economía internacional para España. Además, el mecanismo utilizado para la reforma, especialmente veloz porque no existió el debate parlamentario ni requirió del informe de la Fiscalía, ni del Consejo de Estado, ni del Congreso General del Poder Judicial tampoco vaticinaba una tranquila puesta en práctica de la reforma. Tal fue así que a los pocos días de su entrada en vigor, la modificación topó con Magistrados que opinaban sobre la inconstitucionalidad de la reforma y la misma Fiscalía la tachó de inconstitucional porque la Disposición Transitoria Única de la reforma prevé el archivo automático de las causas que se estaban instruyendo en el momento que entrara en vigor la reforma si no se cumplían los nuevos requisitos. Según la Fiscalía esto era inconstitucional porque el artículo 637 de la Lecrim sólo prevé que el sobreseimiento en fase de instrucción puede ser acordado por el Juez.

La accidentada puesta en marcha de la reforma ha suscitado una nueva polémica en las últimas semanas debido a casos como el que instruía el Magistrado Fernando Andreu, quien en aplicación de la nueva normativa, se ha visto obligado a dejar en libertad a ocho narcotraficantes egipcios que habían sido detenidos por la Guardia Civil el día 6 de marzo en aguas internacionales cuando transportaban casi diez toneladas de hachís en un narcobuque. El Juez ha razonado la puesta en libertad de los detenidos en base a la nombrada ut supra Disposición Transitoria Única de la reforma por la cual las causas que se estuvieran tramitando quedarían sobreseídas una vez entrara en vigor la modificación, si no se podrían probar que concurrían los nuevos requisitos recogidos en la nueva regulación. En el caso que investigaba el Magistrado Andreu no se daban los nuevos requisitos porque el nuevo artículo 23.4 letra i de la Ley Orgánica del Poder Judicial limita la competencia de los Jueces españoles en los delitos de tráfico de drogas internacionales a dos casos: si el procedimiento se dirige contra un español o si, siendo extranjeros los autores, buscan introducir la droga en España. En el caso de referencia los autores eran egipcios, fueron detenidos en aguas internacionales (cerca de Algeria y el buque lo redirigieron a Almería) y no había ningún indicio de que fuera su voluntad introducir la droga en España, por lo que con la nueva legislación, este supuesto no es objeto de competencia de los Juzgados españoles y por ende, debe ser sobreseído.

El Ministerio Fiscal se opuso al archivo de la causa porque entendía que en base al también nuevo artículo 23.4 letra d de la Ley Orgánica del Poder Judicial los Juzgados Españoles son competentes para instruir causas contra los narcobuques en base a Convenios Internacionales, como el de Viena de 1988, que fue ratificado por España en 1990. En opinión del Fiscal, la pérdida de competencia de los Magistrados españoles en cuestiones de narcobuques por la nombrada reforma, no impediría que nuestros Jueces pudieran conocer de casos como el nombrado acogiéndose a los Convenios Internacionales firmados por España en relación a sustancias estupefacientes. Ante lo manifestado por el Ministerio Público el Magistrado Andreu, una vez estudiado el Convenio de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, entendió que si bien el nuevo artículo 23.4 letra d remite actualmente al Convenio de Viena, el mismo, interpretado a la luz de la nueva regulación que se limita a los dos casos enumerados más arriba, sólo permite a los Jueces españoles mostrar auxilio o cooperación a otros Tribunales competentes, pero no instruir o enjuiciar una causa. En opinión del Magistrado el artículo 2 del Convenio establece que son los Estados quienes asumirán lo previsto en el Convenio a través de su normativa interna. Teniendo en consideración que en nuestra legislación actual los Magistrados no pueden instruir causas contra barcos que transporten sustancias psicotrópicas, el papel de España en el Convenio se limita sólo a los artículos 9 y 10 del Convenio donde se establece la cooperación internacional y la asistencia a los Estados.

Este último razonamiento del Juez fue suficiente para archivar el caso por falta de competencia y disponer la libertad de los ocho egipcios detenidos. Este asunto ha sido el primer caso práctico de narcobuques después del cambio en la normativa competencial de nuestros Jueces y ha dejado a la vista de todos el enorme vacío que deja la reforma. Es por ello por lo que varios operadores jurídicos, que se han hecho eco de esta deficiencia han alarmado de que ahora, barcos sin bandera que transporten sustancias psicotrópicas no tripulados por españoles, podrían tener la intención de bordear aguas internacionales cercanas a las costas españolas para que, en caso de ser detenidos y redirigido el buque a un puerto español, poder alegar la falta de competencia del Tribunal, solicitar el archivo y quedar en libertad.

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El abono de las comparecencias apud acta en el cumplimiento de la pena de prisión: 1 día menos de prisión por cada 10 comparecencias.

Publicado el 5 marzo, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

El pasado 19 de diciembre de 2013, el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo alcanzó el siguiente acuerdo sobre la interpretación de los arts. 58 y 59 del Código Penal en relación al abono de la obligación de comparecer periódicamente anudada a la libertad provisional del siguiente tenor:
“La obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al artículo 59 del Código Penal atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado.”
Esta doctrina ha sido aplicada en la Sentencia del Alto Tribunal 1045/2013, de 7 de enero de 2014. En ella, el Magistrado Ponente D. Manuel Marchena Gómez expresa el parecer de la mayoría, confirmando un Auto de la Audiencia Provincial de Tenerife que consideró adecuado y proporcional a la aflicción padecida (comparecer apud acta cada quince días) el compensar las treinta y seis comparecencias a razón de un día de prisión por cada diez comparecencias, que totalizan 4 días a abonar al penado.

Entiende la Sala que con dichas comparecencias se produce una restricción de los derechos fundamentales del penado, en concreto en su libertad, lo que se traduce como un “anticipo” del castigo que se le impone posteriormente en la condena y que por tanto ha de ser compensado como tal en el momento de liquidar la misma, so pena de incurrir en una vulneración del principio de culpabilidad en el caso contrario.

Frente al parecer de la mayoría, han emitido voto particular los Magistrados D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca y D. Cándido Conde Pumpido Tourón, que entienden que el abono y la compensación de penas a que aluden los artículos 58 y 59 del Código Penal viene referido solamente a “penas” propiamente dichas que se hayan podido imponer como medida cautelar, es decir, privativas de libertad o restrictivas de derechos que son susceptibles de constituir una condena.

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Relevancia penal de la difusión de imágenes íntimas que fueron obtenidas con el consentimiento de la víctima, pero se hacen públicas en contra de su voluntad

Publicado el 18 febrero, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

Con la creciente expansión de las redes sociales y la difusión de un acceso a internet cada vez más fácil e ilimitado a través de cualquier dispositivo electrónico, en los últimos tiempos estamos asistiendo al incipiente desarrollo de conductas que, aunque no se encuentran expresamente tipificadas en nuestro Código Penal, pueden considerarse ciertamente reprochables a este nivel debido a que representan injerencias en bienes jurídicos que sí están protegidos en la norma. Nos referimos a conductas llevadas a cabo a través de internet y que pueden fácilmente consistir en un ataque directo al honor o intimidad de terceros, por ejemplo, mediante la difusión de imágenes de contenido sexual que, tomadas en diversos contextos con consentimiento del “protagonista”, son posteriormente difundidas sin su permiso.

Al tratar este tema, automáticamente nos viene a la cabeza el caso de la Concejal Olvido Hormigos, que supuso un antes y un después en cuanto al planteamiento de castigo de este tipo de comportamientos. Pero no se trata de un caso aislado ni mucho menos, de hecho, en la actualidad, nuestros Tribunales se han encontrado en la tesitura cada vez más frecuente de tener que enjuiciar este tipo de conductas, que muchas veces se desatan en el seno de rupturas sentimentales y pueden consistir en la difusión en sí de las imágenes o, en otras ocasiones en la amenaza con hacerlo.

Una primera opción es relacionar estos ataques con el derecho a la intimidad, protegido en el Título X de nuestro Código Penal, y pudiera parecer así que los preceptos que lo integran podrían ser los más adecuados donde encuadrar estas conductas. Sin embargo, la realidad es que, para que alguien sea castigado a tenor del artículo 197.4 CP por difundir, ceder o revelar a terceros datos o imágenes los mismos han de ser captados sin autorización de la víctima. De esta manera, el caso que nos hallamos analizando jamás puede ser tratado desde la óptica de este artículo so pena de incurrir en una grave vulneración del principio de legalidad. Entonces, ¿son impunes estos comportamientos pese al reproche del que son merecedores? La respuesta es que, en la práctica, los operadores jurídicos han buscado diferentes vías de punibilidad para colmar esta laguna.

La solución más satisfactoria a juicio de nuestros Tribunales, ha sido la condena por la vía del atentado contra el derecho al honor a través del delito de injurias. El tenor literal del artículo 208 CP reza que “es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. Además, en virtud del artículo 209 CP, puede imponerse una pena agravada de multa de seis a catorce meses ante la autoría de una injuria grave hecha con publicidad.

Sin embargo, este castigo resulta insuficiente a ojos del legislador que, tras el detonante del caso Olvido Hormigos, ha estimado oportuno introducir un nuevo artículo en el Título X, el artículo 197.4.bis del Proyecto de Reforma del Código Penal. El Proyecto, actualmente en tramitación ante el Congreso de los Diputados, prevé la modificación de los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad referidos, o tras lo estudiado, quizás sería mejor definirlos como problemas de “proporcionalidad”. Así, se ofrece por parte del legislador con este nuevo precepto, una respuesta concreta a aquellos casos en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad. En el nuevo precepto se castigará con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses a quien lleve a cabo la conducta descrita. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

A nivel penológico encontraremos así una solución de equidad, siendo la pena propuesta superior a la de la injuria, por la injerencia directa no sólo en el honor, sino también en la intimidad, pero a la vez, dado que el comportamiento es menos reprochable que la difusión de imágenes de un tercero obtenidas sin su consentimiento, también es inferior a la que se impone en estos casos.

La mayor problemática hasta que se apruebe la reforma, se suscita como siempre en los casos límite, por ejemplo cuando no se ha materializado la difusión y nos encontramos con una amenaza de que ésta se va a producir con el fin de atemorizar a la víctima. En estos casos, las defensas pasan por intentar demostrar que no se amenaza con un mal que constituye delito, entendiendo que la difusión de las imágenes sería una simple falta de vejaciones injustas. Sin embargo, siendo consecuentes con la interpretación que han hecho nuestros Jueces y Tribunales, encuadrando la difusión de estas imágenes sensibles dentro del delito de injurias, en la práctica podría condenarse también por un delito de amenazas del artículo 169 CP del Código penal en función de la entidad y seriedad de la amenaza o por una falta de amenazas del artículo 620.1 CP.

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¿Están incluidos los intereses de demora tributarios dentro de la responsabilidad civil derivada del delito fiscal? Sentencia del tribunal supremo 832/2013 de 10 de octubre: desde el foco del debate hasta la regulación actual del artículo 305 del Código Penal

Publicado el 27 enero, 2014 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

Con la reforma del artículo 305 del Código Penal, el legislador ha pretendido zanjar un debate que venía produciéndose dentro de la comunidad jurídica en torno al delito fiscal: ¿deben incluirse los intereses de demora tributarios dentro de la responsabilidad civil? Actualmente, el tenor literal del precepto, no da lugar a muchas dudas a nivel interpretativo puesto que reza expresamente que la responsabilidad civil en estos delitos comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley General Tributaria, incluyendo los intereses de demora.

Sin embargo, a pesar de que el artículo se modificó en 2010, la cuestión ha continuado dando quebraderos de cabeza, como se refleja en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 832/2013 de 10 de octubre, que junto a otras cuestiones, esencialmente relacionadas con la prescripción y que no entraremos a discutir en este post, termina condenando al acusado por delito contra la hacienda pública, incluyendo el pago de los intereses de demora fiscales dentro de la responsabilidad civil a pesar de que los hechos se cometieron en el año 1992, mucho antes de que se modificara el precepto. Pero, ¿por qué esta cuestión resulta tan esencial y ha sido tan discutida? La diferencia entre que se apliquen los intereses que marca la Ley General Tributaria o los de la Ley de Enjuiciamiento Civil reside en que los primeros se computan desde que se cometió el ilícito y además suponen un tipo más elevado (interés legal + 25%), mientras que el cómputo de intereses según la LEC comenzaría en el momento en el que se dicta la sentencia, por este motivo, el monto de la responsabilidad civil será sustancialmente diferente en función de a qué ley entendamos hecha la remisión.

Es importante tener en cuenta que los hechos enjuiciados se cometieron antes de la reforma, por lo que en virtud del principio de prohibición de retroactividad de las normas penales desfavorables, esta no podría aplicarse en el caso de suponer un perjuicio respecto de la situación anterior. A pesar de esto, el Supremo llega a la conclusión de que los intereses de demora fiscales han de incluirse en la Responsabilidad Civil, y basa esta decisión en varios argumentos. En primer lugar alude al carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal para afirmar que el mismo hace una remisión a la normativa tributaria que ha de aplicarse a la determinación de la cuota y a la del interés. Además, argumenta que atendiendo a un criterio de justicia material, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno están legalmente obligados al abono de intereses de demora en el caso de retrasarse en el pago. La jurisprudencia así lo ha entendido de manera mayoritaria, salvo en contados casos en los que los intereses se han excluido por entender los mismos de naturaleza sancionatoria, criterio que se encuentra actualmente descartado, tanto por la jurisdicción contenciosa como por el Tribunal Constitucional que los consideran como reparadores del perjuicio ocasionado por el retraso en el pago y no sancionadores.

No obstante, discrepando de la posición mayoritaria, uno de los Magistrados emite un voto particular. Defiende que no es aplicable la reforma legal, porque se trataría de una aplicación retroactiva de la norma más desfavorable para el reo, no considera que el delito fiscal haga una remisión a la normativa específica fiscal, sino que la haría a la normativa general penal, en este caso, al artículo 576 LEC que establece la fecha de inicio del cómputo de los intereses y la cuantía de los mismos. Según él, si entendemos la remisión a la normativa tributaria nos encontraríamos ante una interpretación extensiva en contra del reo puesto que: aumenta la cuantía (interés legal del dinero +25%) y el plazo de inicio del cómputo abarca desde la comisión del ilícito en lugar de desde la emisión de la sentencia. Defiende además que esto no implica un trato más favorable al reo por delito fiscal respecto de otros deudores tributarios, puesto que este ha de soportar un castigo severo de carácter penal (que incluso puede conllevar privación de libertad) y que si además se le obliga a pagar los intereses de demora fiscales, se le colocaría en una situación peor a la de los condenados por otros delitos, cuyas obligaciones resarcitorias solo incluyen los intereses de mora procesal del artículo 576 LEC. Además, en ese caso concreto, hay un intervalo de más de 20 años desde que se cometiera el ilícito hasta que se dicta sentencia y no sería justo soportar los intereses generados durante todo ese lapso de tiempo, que en opinión del Magistrado sí que tienen naturaleza sancionadora, teniendo en cuenta que la Administración le podría haber reclamado el importe de la deuda y que la demora no es achacable a su comportamiento, prueba patente de ello es que el Tribunal incluso ha apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

El quid de la cuestión, de esta manera, antes de la reforma residía en asumir la interpretación del delito fiscal como norma penal parcialmente en blanco con la subsiguiente remisión a la legislación tributaria o por el contrario, entender que esta remisión se hacía a la normativa general y por tanto eran de aplicación los intereses de mora procesal establecidos en la LEC como en el resto de los delitos. En la actualidad, sin embargo, este dilema ha quedado expresamente resuelto en el apartado 7 del artículo 305 del Código penal, que, tal y como venía interpretando por regla general el Tribunal Supremo, ha incluido ahora sí de manera expresa los intereses de demora fiscales en el responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública.

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¿Qué se esconde tras la eliminación de las faltas en el proyecto de reforma del Código Penal?

Publicado el 3 diciembre, 2013 por Roig & Bergés & Martínez Abogados penalistas

El pasado 20 de septiembre el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal, texto en el que se propone, entre otras muchas cuestiones, la supresión de las faltas. Actualmente, las faltas se hallan reguladas en el Libro III del Código Penal. Se trata de ilícitos que no alcanzan la categoría de delito por su escasa entidad, pero que merecen cierto reproche penal porque representan pequeñas lesiones a bienes jurídicos que han de protegerse especialmente (la integridad física o moral, la propiedad, el orden público…). Los competentes para enjuiciarlas son, con carácter general, los Jueces de Instrucción y, en algunos supuestos concretos, los Jueces de Paz y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. El procedimiento carece de fase de instrucción, no es obligatoria la asistencia de letrado ni procurador y las condenas no tienen acceso al Registro Central de Antecedentes Penales.

Según datos oficiales del Consejo General del Poder Judicial, en 2012 se celebraron 1.052.676 Juicios de faltas, lo que representa un porcentaje de casi un 12% en la carga de trabajo de nuestros Tribunales si tenemos en cuenta que el número total de asuntos que se registraron entre todas las jurisdicciones fue 8.972.642.

Lo que se propone por parte del ejecutivo invocando el principio de intervención mínima del Derecho Penal y con el objetivo de reducir el número de asuntos que “atascan” nuestros órganos judiciales, es directamente suprimir las faltas. Pero ¿tendrá esta medida los resultados esperados? ¿Realmente el sistema que se implantará en el futuro es más respetuoso con el principio de intervención mínima que el que tenemos actualmente?

Lo que se establece en el Proyecto de Ley es lo siguiente:
– En algunos casos se despenalizan por completo las conductas, por lo que su reclamación y/o castigo deberá realizarse por los cauces de la jurisdicción civil y administrativa.
– El castigo de las conductas más “graves” se mantiene, pero pasan a convertirse en “delitos leves” regulados a lo largo del Libro II del Código Penal.
– Con carácter general, estos “delitos leves” estarán castigados con penas de multa (a excepción de algunos supuestos), pero la práctica totalidad de las penas previstas se incrementa en comparación con las penas actuales.
– Las condenas por “delitos leves” no se tendrán en cuenta a la hora de computar los antecedentes penales a efectos de reincidencia o para valorar la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, su comisión quedará reflejada en la hoja histórico-penal (a diferencia de lo que sucede actualmente con las faltas) por lo que podrían comportar ciertas trabas por ejemplo a la hora de acceder a determinadas profesiones en las que se exige un certificado negativo de antecedentes penales.
– Aumenta el plazo de prescripción de estas conductas a 1 año (respecto del actual de 6 meses que rige para las faltas).
– Mientras que con la regulación actual la tentativa solamente puede castigarse en las faltas contra las personas y contra el patrimonio, todos los “delitos leves” podrán ser perseguidos cuando se cometan en grado de tentativa.
– Las personas jurídicas pasarán a ser responsables penalmente de determinadas conductas de las que se encontraban al margen con la regulación actual puesto que no está permitido perseguir a las personas jurídicas por la comisión de faltas.
– Se podrán imponer medidas de seguridad a los autores de los “delitos leves”, cosa que no sucede con los autores conductas calificadas como falta.

De lo expuesto se desprende que, en realidad, con la supresión de las faltas y su conversión en “delitos leves” se están agravando las consecuencias jurídicas de tales conductas.

Por lo que respecta al supuesto “alivio” en la carga de trabajo que soportan nuestros Juzgados y Tribunales, cuando las conductas se empiecen a enjuiciar como “delitos leves” será preciso llevar a cabo una fase de Instrucción y otra de Enjuiciamiento por lo que no sólo el trabajo de los Jueces de Instrucción no se reducirá, sino que a éste se añadirá el de los Jueces de lo Penal que serán los responsables de la fase de juicio oral y de dictar sentencia. A ello se añade que todo imputado por delito, aunque sea leve, debe comparecer en el procedimiento asistido de Letrado y, llegada la fase intermedia, de Procurador, con lo que previsiblemente se producirá un incremento sustancial en las peticiones de justicia gratuita, encareciendo así de una manera extra el coste del proceso para el Estado.

De esta manera, concluimos que, pese a la declaración de intenciones de implantar un sistema penal en el que se castiguen las conductas que verdaderamente comporten una lesión contundente en los bienes jurídicos, traspasando a otros órdenes como el administrativo o el civil (que correlativamente verán incrementada su carga de trabajo) la gestión del resto de asuntos, en términos reales la Reforma supondrá un aumento de trabajo para los operadores jurídicos y que, en definitiva, tengamos un sistema penal más duro del que tenemos actualmente.

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