Hace tiempo que los Magistrados del Tribunal Supremo venían diciendo que debatirían en Pleno aquellos recursos en los que se discutieran cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ello con el fin de empezar a asentar criterios jurisprudenciales de interpretación en esta materia. Así ha sucedido en la Sentencia nº 154/2016, que ha resuelto en Pleno los recursos de casación interpuestos por varias sociedades mercantiles condenadas por un delito de tráfico de drogas. Sorprendentemente, la Sentencia, que pretende asentar criterios de interpretación, contiene un voto particular suscrito por 7 de los Magistrados en el que se cuestiona una de las interpretaciones que realiza la Sentencia mayoritaria, lo que nos da una idea de la complejidad de la cuestión.
En resumen, la referida Sentencia aborda las siguientes cuestiones:
1.- La persona jurídica está amparada en el proceso penal por los mismos derechos y garantías fundamentales que las personas físicas, de modo que aquéllas podrán alegar y denunciar en el proceso la vulneración de derechos como la tutela judicial efectiva, el derecho al Juez predeterminado por la ley, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, etc.
2.- El núcleo típico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo constituye la ausencia de herramientas de control, sobre el comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, idóneas y eficaces para evitar la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal. Como consecuencia de esta interpretación, le corresponde a la acusación acreditar en el seno del proceso la ausencia, en la persona jurídica encausada, de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión del delito, ello sin perjuicio de que la persona jurídica pueda probar la existencia de modelos de organización y gestión que cumplan los requisitos del art. 31 bis 2 y 5 para conseguir, por medio de la eximente prevista, una pronta exoneración de responsabilidad penal en evitación de mayores daños reputacionales.
Esta interpretación ha merecido una severa crítica en el voto particular suscrito por 7 de los 15 Magistrados integrantes del Pleno. En él se sostiene que la acreditación de la ausencia de una cultura de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento objetivo del tipo o núcleo de tipicidad, desempeñando no obstante una función relevante como causa se exención o atenuación de la responsabilidad penal a través de lo prevenido en los apartados 2 y 4 del art. 31 bis CP. En consecuencia, los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deben ser acreditados por la acusación deben ser únicamente los que de manera expresa menciona el legislador en el art. 31 bis 1 apartados a) y b) CP. La aplicación de la causa de exención o de atenuación debe ser, por tanto, alegada y acreditados sus requisitos por la persona jurídica que pretenda su aplicación, de manera que si no se acreditan la existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.
Con independencia de la relevancia de las distintas interpretaciones, lo que resulta evidente en ambas es que la ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos comportará sin ninguna duda la condena de la persona jurídica cuando se acredite la comisión por parte de alguno de sus representantes, directivos o subordinados de uno de los delitos para los que se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
3.- Puede vulnerarse el derecho de defensa de la persona jurídica si se permite que quien ostente su representación en el proceso penal sea la misma persona física (representante o administrador de la empresa) que, precisamente, es acusada del delito, ya que puede existir un conflicto de intereses a la hora de dirigir y adoptar la estrategia de defensa más adecuada para los intereses de la persona jurídica (que a su vez puede afectar a los intereses de terceros como los trabajadores, socios minoritarios o acreedores), estrategia que incluye la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades aportando datos y pruebas sobre la identidad del autor y los hechos por él cometidos. Tal vulneración del derecho de defensa podría llegar a provocar una nulidad de actuaciones, de modo que el Tribunal Supremo recomienda a Jueces y Tribunales que traten de impedir que su representante en las actuaciones seguidas contra la persona jurídica sea, a su vez, una de las personas físicas también acusadas como posibles responsables del delito generador de la responsabilidad penal de la persona jurídica. También considera el Tribunal Supremo una irregularidad la simultánea asunción de la defensa de la persona física y la jurídica por el mismo Abogado.
4.- Para la imposición de la pena de disolución de la persona jurídica (fuera de los casos de multirreincidencia del art. 66.5º CP) se requiere “que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, añadiendo el art. 66 bis b) in fine CP que “se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”. En este supuesto, el Tribunal Supremo exige motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad. La ausencia de toda motivación en la Sentencia recurrida implica la imposibilidad de mantener la pena de disolución de la mercantil acusada que se había impuesto en primera instancia, por lo que la Sentencia es casada en dicho sentido. El Tribunal Supremo sugiere también la posibilidad de aplicar en estos supuestos, cuando sea solicitado por la acusación, la pena de intervención judicial del art. 33.7.g) CP que tiene como finalidad principal “salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario que no podrá exceder de cinco años”.
5.- Cabe la posibilidad de fraccionamiento del pago de la pena de multa para aquellas empresas condenadas que desarrollen una actividad lícita, que deberá acordarse en ejecución de sentencia de acuerdo con lo previsto en el art. 53.5 CP “cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla (la persona jurídica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.
6.- Cabe la posibilidad de acordar el nombramiento de un interventor judicial, de acuerdo con lo previsto en el art. 53.5 CP, para aquellos supuestos en que se produzca el impago de la multa, en el plazo señalado, por la persona jurídica a ella condenada.
7.- En los supuestos de personas jurídicas meramente instrumentales o “pantalla” el Tribunal Supremo considera, de acuerdo con los criterios de la Circular 1/2016 de la FGE, que resulta inaplicable a éstas el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y que lo procedente en estos supuestos sería acordar su disolución por la vía de las consecuencias accesorias del art. 129 CP o la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.
8.- El requisito de que el ilícito penal se haya cometido “en provecho” de la persona jurídica, (en la redacción actual del art. 31 bis CP tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, “en su beneficio directo o indirecto”), hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc, provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete. Siguiendo el criterio de la FGE en la Circular 1/2016 debe tratarse de una acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que éste se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella. Ello obligará a los Tribunales, en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto.
