Nuestra Constitución consagra en los artículos 16 y 20 la libertad ideológica y el derecho a la libertad de expresión sin más limitación, respectivamente, que la necesaria para el mantenimiento del orden público y el respeto a los derechos fundamentales. Partiendo de esta base, en este post se analiza una cuestión ciertamente controvertida: el marco de ejercicio de estos derechos a través de las redes sociales, en concreto, su relación con los delitos apologenéticos. Y es que, no cabe duda de que en algunas ocasiones se traspasan ciertos límites de la sensibilidad de algunos colectivos o, incluso, puede decirse que del mal gusto con el uso de las redes pero, ¿pueden ser constitutivos de delito per se los comentarios que se difunden?
En el Código Penal hay muchos ejemplos de restricciones a la libertad de expresión en aras de garantizar la protección de otros bienes jurídicos como el honor, la dignidad o el orden constitucional. Así, se castigan en el artículo 208 las injurias, en los artículos 522 a 526, los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos o, en el artículo 578, el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas. Tanto los Tribunales Internacionales, como nuestro Tribunal Supremo y Constitucional desde hace años vienen reconociendo la legitimidad del Estado para interferir en el ejercicio de estos derechos en ciertos casos y de manera justificada. Y no solo esto, con la nueva realidad que nos impone la tecnología, el Tribunal Supremo ha dado un paso más allá confirmando en dos de sus pronunciamientos más recientes la condena por apología del terrorismo a sendos usuarios de Twitter a raíz de sus comentarios en la red. Se trata de las Sentencias 623/2016 de 13 de julio y 820/2016 de 2 de noviembre.
Los condenados publicaron expresiones como “Las imágenes de mi facultad hablan y dicen la verdad” uniendo una imagen de una pared en la que puede leerse “MADEROS A LA GUILLOTINA, ETA MÁTALOS, ACAB”; “Carrero ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño una gran realidad, Másaltoquecarrero”; “De qué tiene la frente morada Irene Villa? De llamar a las puertas”; “Tengo la botella de champán preparada para el día que se retome la lucha armada. la idea de la muerte o el exilio no me asusta cuando se trata de pelear por una batalla justa”; “ETA despellejaba a lo sumo a un par de concejales al año y el estado decía de ellos que eran unos malvados terroristas y los perseguía, torturaba, mataba y encerraba. Y sin embargo, los bancos asesinan a diario y aquí no pasa nada, el estado los ampara, protege y defiende”, “Por cada agresión a la clase obrera un coche-bomba”, entre otras.
En las sentencias mencionadas se asienta en primer lugar que en estos casos, como en todos los conflictos entre el interés protegido en la norma penal y las libertades ideológica y de expresión, hay que analizar el supuesto de forma individualizada para determinar cuál debe prevalecer. Se explica que con el castigo que impone el art. 578 del Código Penal no se vulneran la libertad de expresión ni ideológica pues, el llamado “discurso del odio” no está protegido en nuestra Carta Magna. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no cabe incluir la alabanza o justificación de acciones terroristas dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica en la medida que “el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en la aterrorización colectiva como medio de conseguir esas finalidades”.
Así, el delito no pretende castigar la opinión del distinto, ni el chiste de mal gusto, castiga a aquéllos cuyas expresiones constituyen una ofensa, burla o humillación a quien ha sufrido el terrorismo. En tal caso, concurre el elemento objetivo del delito siendo que, para apreciar la concurrencia del tipo subjetivo, no se requiere ningún ánimo singularizado de humillar, solamente el dolo genérico. Basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones aislada y contextualmente, asumiéndolo y difundiéndolo haciéndolo propio.
No obstante, como se adelantaba, cada caso de colisión de derechos ha de estudiarse de manera individualizada dándose la paradoja de que, en Sentencia de 15 de noviembre de 2016, la Audiencia Nacional absolvió al ex edil madrileño Guillermo Zapata del aludido delito de apología del terrorismo y humillación de las víctimas también a raíz de unos comentarios en Twitter. El ex concejal había publicado frases como “Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya Irene Villa a por repuestos”;“¿Cómo meterías a cinco millones de judíos en un 600? En un cenicero” o “rescateficción Rajoy promete resucitar la economía y a Marta del Castillo”. En esta ocasión, sin embargo, se fundamenta el fallo absolutorio en que para condenar por el delito del 578 debido habrían hecho falta varias expresiones vejatorias para las víctimas del terrorismo y no solo una como sucede en el caso (la referida a Irene Villa). Además, el Tribunal contextualiza estos tweets en clave de humor macabro hacia todas las víctimas, sean o no de naturaleza terrorista, por lo que entiende que no se afecta el bien jurídico protegido en el delito objeto de acusación.
En conclusión, cada supuesto debe ser objeto de un análisis ad hoc dando lugar a pronunciamientos distintos según corresponda baremar en cada caso la colisión de derechos fundamentales. De lo que no cabe duda es de que las redes sociales no constituyen una patente de corso para trasvasar determinados límites.
