La libertad ideológica y de expresión versus el llamado “discurso del odio” en Twitter: ¿vale todo en las redes sociales?

Nuestra Constitución consagra en los artículos 16 y 20 la libertad ideológica y el derecho a la libertad de expresión sin más limitación, respectivamente, que la necesaria para el mantenimiento del orden público y el respeto a los derechos fundamentales. Partiendo de esta base, en este post se analiza una cuestión ciertamente controvertida: el marco de ejercicio de estos derechos a través de las redes sociales, en concreto, su relación con los delitos apologenéticos. Y es que, no cabe duda de que en algunas ocasiones se traspasan ciertos límites de la sensibilidad de algunos colectivos o, incluso, puede decirse que del mal gusto con el uso de las redes pero, ¿pueden ser constitutivos de delito per se los comentarios que se difunden?

En el Código Penal hay muchos ejemplos de restricciones a la libertad de expresión en aras de garantizar la protección de otros bienes jurídicos como el honor, la dignidad o el orden constitucional. Así, se castigan en el artículo 208 las injurias, en los artículos 522 a 526, los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos o, en el artículo 578, el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas. Tanto los Tribunales Internacionales, como nuestro Tribunal Supremo y Constitucional desde hace años vienen reconociendo la legitimidad del Estado para interferir en el ejercicio de estos derechos en ciertos casos y de manera justificada. Y no solo esto, con la nueva realidad que nos impone la tecnología, el Tribunal Supremo ha dado un paso más allá confirmando en dos de sus pronunciamientos más recientes la condena por apología del terrorismo a sendos usuarios de Twitter a raíz de sus comentarios en la red. Se trata de las Sentencias 623/2016 de 13 de julio y 820/2016 de 2 de noviembre.

Los condenados publicaron expresiones como “Las imágenes de mi facultad hablan y dicen la verdad” uniendo una imagen de una pared en la que puede leerse “MADEROS A LA GUILLOTINA, ETA MÁTALOS, ACAB”; “Carrero ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño una gran realidad, Másaltoquecarrero”; “De qué tiene la frente morada Irene Villa? De llamar a las puertas”; “Tengo la botella de champán preparada para el día que se retome la lucha armada. la idea de la muerte o el exilio no me asusta cuando se trata de pelear por una batalla justa”; “ETA despellejaba a lo sumo a un par de concejales al año y el estado decía de ellos que eran unos malvados terroristas y los perseguía, torturaba, mataba y encerraba. Y sin embargo, los bancos asesinan a diario y aquí no pasa nada, el estado los ampara, protege y defiende”, “Por cada agresión a la clase obrera un coche-bomba”, entre otras.

En las sentencias mencionadas se asienta en primer lugar que en estos casos, como en todos los conflictos entre el interés protegido en la norma penal y las libertades ideológica y de expresión, hay que analizar el supuesto de forma individualizada para determinar cuál debe prevalecer. Se explica que con el castigo que impone el art. 578 del Código Penal no se vulneran la libertad de expresión ni ideológica pues, el llamado “discurso del odio” no está protegido en nuestra Carta Magna. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no cabe incluir la alabanza o justificación de acciones terroristas dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica en la medida que “el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en la aterrorización colectiva como medio de conseguir esas finalidades”.

Así, el delito no pretende castigar la opinión del distinto, ni el chiste de mal gusto, castiga a aquéllos cuyas expresiones constituyen una ofensa, burla o humillación a quien ha sufrido el terrorismo. En tal caso, concurre el elemento objetivo del delito siendo que, para apreciar la concurrencia del tipo subjetivo, no se requiere ningún ánimo singularizado de humillar, solamente el dolo genérico. Basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones aislada y contextualmente, asumiéndolo y difundiéndolo haciéndolo propio.

No obstante, como se adelantaba, cada caso de colisión de derechos ha de estudiarse de manera individualizada dándose la paradoja de que, en Sentencia de 15 de noviembre de 2016, la Audiencia Nacional absolvió al ex edil madrileño Guillermo Zapata del aludido delito de apología del terrorismo y humillación de las víctimas también a raíz de unos comentarios en Twitter. El ex concejal había publicado frases como “Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya Irene Villa a por repuestos”;“¿Cómo meterías a cinco millones de judíos en un 600? En un cenicero” o “rescateficción Rajoy promete resucitar la economía y a Marta del Castillo”. En esta ocasión, sin embargo, se fundamenta el fallo absolutorio en que para condenar por el delito del 578 debido habrían hecho falta varias expresiones vejatorias para las víctimas del terrorismo y no solo una como sucede en el caso (la referida a Irene Villa). Además, el Tribunal contextualiza estos tweets en clave de humor macabro hacia todas las víctimas, sean o no de naturaleza terrorista, por lo que entiende que no se afecta el bien jurídico protegido en el delito objeto de acusación.

En conclusión, cada supuesto debe ser objeto de un análisis ad hoc dando lugar a pronunciamientos distintos según corresponda baremar en cada caso la colisión de derechos fundamentales. De lo que no cabe duda es de que las redes sociales no constituyen una patente de corso para trasvasar determinados límites.

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Primera sentencia condenatoria por el nuevo delito de acoso o stalking

El pasado 23 de marzo de 2016, el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela dictó la primera sentencia condenatoria por un delito de stalking, tipificado en el artículo 172 ter del Código Penal tras la reforma operada en el texto punitivo por la LO 1/2015. Este nuevo ilícito pretende proteger principalmente la libertad individual de los ciudadanos frente a determinadas conductas de acecho u hostigamiento que, aunque pueden constituir un ataque hacia el mencionado bien jurídico, hasta ahora no eran castigadas. Hasta el momento algunas de estas afrentas se incardinaban dentro de las clásicas coacciones, amenazas o, incluso, dentro los malos tratos psicológicos en el ámbito de la violencia familiar o de género. No obstante, en muchas ocasiones este ejercicio de subsunción no era posible. De ahí la introducción del precepto con ánimo de paliar el mencionado vacío punitivo.

Literalmente, en el artículo 172 ter se castiga con una pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses al que “acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1ª. La vigile, persiga o busque su cercanía física.

2ª. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3ª. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4ª. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.”

Así, pueden considerarse constitutivas de un delito de stalking acciones tan diversas como vigilar a alguien sin su consentimiento, seguirle mediante un dispositivo GPS o publicar un anuncio de falsas ofertas de servicios sexuales con el teléfono de la víctima para que esta reciba llamadas. Eso sí, para ser merecedoras de castigo, estas acciones deben enmarcarse dentro de un patrón conductual y no tratarse de meras situaciones puntuales. Además, como estamos ante un delito de resultado, se debe conseguir alterar de manera efectiva el modus vivendi del sujeto pasivo.

En la Sentencia del Juzgado navarro mencionada ut supra se entiende que concurren los elementos que conforman el ilícito en un supuesto en que el acusado, en diferentes fechas a lo largo del mes de marzo de 2016, a raíz de conocer a la denunciante por la pérdida y recuperación de un perro de su propiedad, comenzó a hacer llamadas al teléfono de la misma, enviarle mensajes de whatsap escritos y de audio, remitirle fotografías y, finalmente, mensajes de contenido sexual, alterando su vida normal. Tras prestar su conformidad, el autor fue condenado a una pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, prohibición de acercarse a la víctima a distancia no inferior a 50 metros, a su domicilio, a lugares frecuentados por esta conocidos por él, así como a comunicarse con ella de cualquier forma o manera, por escrito, por correo postal, verbalmente, por correo electrónico o terceras personas por plazo de seis meses.

La resolución define de manera genérica todos los elementos del tipo, aunque sin llegar a especificar en qué modo concreto se alteró la vida cotidiana de la denunciante. En cuanto a la naturaleza del delito, el juzgador determina tras su análisis que este protege, además de la libertad de obrar de la víctima, otros bienes jurídicos como la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal, sin que el mero sentimiento de molestia o temor sea punible. Incluso, dependiendo de los actos en los que se concrete el acoso, se recoge que podría afectar otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad.

Se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquiera frente a cualquiera, independientemente del género de autor/víctima y de la relación que una a ambos, tal y como sucede en el caso comentado, en el que los intervinientes eran prácticamente desconocidos. Así, aunque la idea de acoso se asocia fácilmente con relaciones de pareja o ex pareja, vemos que el legislador no ha limitado la tipificación del stalking al ámbito de la violencia de género. Únicamente se prevé un subtipo agravado castigado con pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días, cuando las víctimas fueran alguna de las personas que menciona el artículo 173.2 del Código, esto es:
– Quienes sean o hayan sido cónyuges del autor o hayan estado ligados a él por relación análoga de afectividad, aun sin convivencia.
– Descendientes, ascendientes, hermanos por naturaleza, afinidad o adopción, propios o del cónyuge conviviente.
– Menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con él o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.
– Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia en centros públicos o privados.
Estos sujetos son aquellos sobre los que se puede cometer violencia familiar, no de género. Además, en estos casos incluidos en el subtipo agravado, a diferencia de los del tipo básico, no será necesaria denuncia previa. En el mismo sentido, se incluye otro subtipo agravado previsto para los supuestos en los que el delito se cometa contra personas especialmente vulnerables por razón de su edad, enfermedad o situación, que se castiga con pena de seis meses a dos años

En un tiempo en el que la tecnología nos permite a golpe de un solo click obtener información sobre cualquiera en la red de forma muy sencilla, difundir datos de toda clase, así como ponernos en contacto con personas (incluso desconocidas) a través de múltiples vías, ha surgido a su vez una ventana de oportunidad para acceder a la intimidad y libertad ajenas que en otra época hubiese sido inconcebible. La introducción del delito de stalking confirma la necesidad de adaptación de las normas penales a nuevas formas de delincuencia.

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Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2016, de 29 de febrero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Hace tiempo que los Magistrados del Tribunal Supremo venían diciendo que debatirían en Pleno aquellos recursos en los que se discutieran cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ello con el fin de empezar a asentar criterios jurisprudenciales de interpretación en esta materia. Así ha sucedido en la Sentencia nº 154/2016, que ha resuelto en Pleno los recursos de casación interpuestos por varias sociedades mercantiles condenadas por un delito de tráfico de drogas. Sorprendentemente, la Sentencia, que pretende asentar criterios de interpretación, contiene un voto particular suscrito por 7 de los Magistrados en el que se cuestiona una de las interpretaciones que realiza la Sentencia mayoritaria, lo que nos da una idea de la complejidad de la cuestión.
En resumen, la referida Sentencia aborda las siguientes cuestiones:

1.- La persona jurídica está amparada en el proceso penal por los mismos derechos y garantías fundamentales que las personas físicas, de modo que aquéllas podrán alegar y denunciar en el proceso la vulneración de derechos como la tutela judicial efectiva, el derecho al Juez predeterminado por la ley, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, etc.

2.- El núcleo típico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo constituye la ausencia de herramientas de control, sobre el comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, idóneas y eficaces para evitar la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal. Como consecuencia de esta interpretación, le corresponde a la acusación acreditar en el seno del proceso la ausencia, en la persona jurídica encausada, de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión del delito, ello sin perjuicio de que la persona jurídica pueda probar la existencia de modelos de organización y gestión que cumplan los requisitos del art. 31 bis 2 y 5 para conseguir, por medio de la eximente prevista, una pronta exoneración de responsabilidad penal en evitación de mayores daños reputacionales.
Esta interpretación ha merecido una severa crítica en el voto particular suscrito por 7 de los 15 Magistrados integrantes del Pleno. En él se sostiene que la acreditación de la ausencia de una cultura de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento objetivo del tipo o núcleo de tipicidad, desempeñando no obstante una función relevante como causa se exención o atenuación de la responsabilidad penal a través de lo prevenido en los apartados 2 y 4 del art. 31 bis CP. En consecuencia, los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deben ser acreditados por la acusación deben ser únicamente los que de manera expresa menciona el legislador en el art. 31 bis 1 apartados a) y b) CP. La aplicación de la causa de exención o de atenuación debe ser, por tanto, alegada y acreditados sus requisitos por la persona jurídica que pretenda su aplicación, de manera que si no se acreditan la existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.
Con independencia de la relevancia de las distintas interpretaciones, lo que resulta evidente en ambas es que la ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos comportará sin ninguna duda la condena de la persona jurídica cuando se acredite la comisión por parte de alguno de sus representantes, directivos o subordinados de uno de los delitos para los que se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

3.- Puede vulnerarse el derecho de defensa de la persona jurídica si se permite que quien ostente su representación en el proceso penal sea la misma persona física (representante o administrador de la empresa) que, precisamente, es acusada del delito, ya que puede existir un conflicto de intereses a la hora de dirigir y adoptar la estrategia de defensa más adecuada para los intereses de la persona jurídica (que a su vez puede afectar a los intereses de terceros como los trabajadores, socios minoritarios o acreedores), estrategia que incluye la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades aportando datos y pruebas sobre la identidad del autor y los hechos por él cometidos. Tal vulneración del derecho de defensa podría llegar a provocar una nulidad de actuaciones, de modo que el Tribunal Supremo recomienda a Jueces y Tribunales que traten de impedir que su representante en las actuaciones seguidas contra la persona jurídica sea, a su vez, una de las personas físicas también acusadas como posibles responsables del delito generador de la responsabilidad penal de la persona jurídica. También considera el Tribunal Supremo una irregularidad la simultánea asunción de la defensa de la persona física y la jurídica por el mismo Abogado.

4.- Para la imposición de la pena de disolución de la persona jurídica (fuera de los casos de multirreincidencia del art. 66.5º CP) se requiere “que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, añadiendo el art. 66 bis b) in fine CP que “se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”. En este supuesto, el Tribunal Supremo exige motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad. La ausencia de toda motivación en la Sentencia recurrida implica la imposibilidad de mantener la pena de disolución de la mercantil acusada que se había impuesto en primera instancia, por lo que la Sentencia es casada en dicho sentido. El Tribunal Supremo sugiere también la posibilidad de aplicar en estos supuestos, cuando sea solicitado por la acusación, la pena de intervención judicial del art. 33.7.g) CP que tiene como finalidad principal “salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario que no podrá exceder de cinco años”.

5.- Cabe la posibilidad de fraccionamiento del pago de la pena de multa para aquellas empresas condenadas que desarrollen una actividad lícita, que deberá acordarse en ejecución de sentencia de acuerdo con lo previsto en el art. 53.5 CP “cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla (la persona jurídica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.

6.- Cabe la posibilidad de acordar el nombramiento de un interventor judicial, de acuerdo con lo previsto en el art. 53.5 CP, para aquellos supuestos en que se produzca el impago de la multa, en el plazo señalado, por la persona jurídica a ella condenada.

7.- En los supuestos de personas jurídicas meramente instrumentales o “pantalla” el Tribunal Supremo considera, de acuerdo con los criterios de la Circular 1/2016 de la FGE, que resulta inaplicable a éstas el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y que lo procedente en estos supuestos sería acordar su disolución por la vía de las consecuencias accesorias del art. 129 CP o la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

8.- El requisito de que el ilícito penal se haya cometido “en provecho” de la persona jurídica, (en la redacción actual del art. 31 bis CP tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, “en su beneficio directo o indirecto”), hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc, provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete. Siguiendo el criterio de la FGE en la Circular 1/2016 debe tratarse de una acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que éste se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella. Ello obligará a los Tribunales, en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto.

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Sobre los principales cambios que introduce la reforma del Código Penal

El 1 de julio de 2015 ha entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal y con ella se produce una de las reformas de mayor calado desde su aprobación en 1995. En este post se sintetizan los principales cambios introducidos en la reforma que, según veremos, supone una revisión integral del texto punitivo generalmente en términos de agravación tanto de penas como de las conductas típicas. Esta reforma ha sido objeto de crítica prácticamente unánime por parte de todos los operadores jurídicos, especialmente en lo que respecta a la nueva pena de prisión permanente revisable, incompatible para muchos con los fines de reeducación y reinserción social previstos en el art. 25 de la Constitución.

A muy grandes rasgos, las modificaciones que supone la reforma son las siguientes:

1- Se introduce la pena de prisión permanente revisable, prevista para asesinatos especialmente graves (cuando la víctima sea menor de 16 años o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; cuando el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido contra la víctima; o cuando el delito se haya cometido por alguien que pertenezca a un grupo u organización criminal), homicidio del Jefe del Estado o su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o crímenes de lesa humanidad. En estos supuestos, para poder acceder a la “revisión” de su situación de prisión, por la vía de la suspensión de la ejecución de la pena, el reo deberá haber cumplido al menos 25 años de condena, hallarse clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario y contar con un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social.

2. Se modifica el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este punto lo más determinante es que se establece una eximente para aquellas compañías que hayan implementado correctamente un programa de cumplimiento penal, sentando asimismo la reforma las bases de los requisitos que tienen que tener dichos programas de cumplimiento.

3. Se prevé un nuevo régimen único de suspensión en lugar del régimen vigente hasta el momento, que contemplaba diversas vías (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución) para evitar el ingreso efectivo en prisión. Con este sistema se pretende agilizar el trámite evitando que los jueces tengan que pronunciarse sobre un mismo asunto reiteradamente.

4. Se varía la regulación de la libertad condicional, que ahora se contempla como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de pena que queda por cumplir con la particularidad de que el tiempo pasado en libertad condicional no computa a efectos de cumplimiento de pena en caso de revocación.

5. A efectos de cancelación de antecedentes penales por penas graves, se aumenta el período que el penado debe pasar sin delinquir de los cinco a los diez años.

6. Se introducen cambios en la regulación del decomiso, ampliando los supuestos en los que se han de entregar los efectos del delito o las ganancias con él producidas incluso aunque no medie sentencia de condena.

7. Se prevé la anotación en las bases de datos policiales de los perfiles genéticos de ADN de los condenados por un delito grave contra la vida, integridad física o libertad sexual cuando haya riesgo de reiteración delictiva.

8. Se cualifica el delito de homicidio en los casos en los que el delito se cometa contra autoridades, funcionarios y agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas.

9. Se agravan las penas previstas para las detenciones ilegales o secuestros con desaparición que pueden llegar hasta los 25 años de prisión en los casos en los que la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o bien los delitos se hayan cometido con la intención de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima o hubiese actuado posteriormente con esa finalidad.

10. Dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se refuerza en términos generales la protección de los menores de edad a través del incremento de las conductas constitutivas de delito y de las penas aparejadas a las mismas. No obstante, lo más relevante en este punto es que la edad de consentimiento sexual, fijada hasta el momento en los 13 años, se eleva hasta los 16.

11. Se tipifican como un delito contra la intimidad los supuestos en que se difunden imágenes de otra persona que fueron obtenidas con su consentimiento pero son divulgadas contra su voluntad.

12. Se incrementan las conductas constitutivas de delitos contra el patrimonio y la propiedad. Aunque posteriormente nos referiremos a ello, la supresión de las faltas de hurto tiene especial relevancia en este punto ya que estos ilícitos se agravan y pasan a regularse como delitos leves.

13. Se delimitan con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida.

14. Se revisan los delitos de insolvencias punibles incluyendo nuevas conductas constitutivas de delito.

15. Los delitos de corrupción entre particulares, pasan a denominarse “delitos de corrupción en los negocios” y se incluyen dentro de esta rúbrica los pagos de sobornos para obtener cualquier tipo de ventaja competitiva en el sector privado, incluyendo los supuestos de corrupción a agentes públicos extranjeros.

16. Se refuerza la punición de los delitos de corrupción en la Administración Pública y se introduce un nuevo Título que incluye los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos.

17. Se incrementa la pena de los delitos contra la seguridad colectiva en los casos de incendios de mayor gravedad, que puede llegar hasta los seis años y se incluyen nuevas agravantes.

18. Se tipifica como delito la falta de usurpación de funciones públicas e intrusismo.

19. Se llevan a cabo diversas modificaciones en materia de violencia de género tendentes a reforzar la protección que dispensa el Código Penal a las víctimas de estos delitos.

20. Se amplía el delito de atentado incluyendo nuevas conductas, se despenalizan los supuestos de desobediencia leve y se tipifican como delito leve las faltas de consideración y respeto a la autoridad.

21. Se introducen nuevas conductas constitutivas de delito de alteración del orden público.

22. Se revisa la regulación de la trata de seres humanos así como de las conductas de incitación al odio y la violencia.

23. Se actualizan los términos que se refieren a las personas con discapacidad, objeto de especial protección en nuestro Código Penal para adaptarlos a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

24. Se tipifica el matrimonio forzado para cumplir los compromisos internacionales suscritos por España en materia de persecución de delitos que atentan contra los derechos humanos.

25. Se introduce un nuevo tipo penal de acoso previsto para los supuestos en los que sin llegar a producir amenazas o coacciones en la víctima, se le somete a conductas reiteradas de persecución, vigilancia o actos de hostigamiento que menoscaban su libertad y sentimiento de seguridad.

26. Por último, se deroga por completo el Libro III del Código Penal que regulaba las faltas. A pesar de ello, muchas de las conductas que antes se encontraban tipificadas como estos ilícitos de menor entidad, no se despenalizan sino que se recogen ahora como delitos leves, incrementando así su pena y las consecuencias negativas que acarrea una condena.

Es evidente que tras la reforma nos enfrentamos a un sistema punitivo más duro que aquél que nos amparaba con la redacción original del Código que, recordamos, data de hace veinte años, de manera que la crítica vertida por la generalidad de la doctrina contra la nueva ley resulta razonable y justificada en una rama del Derecho inspirada por el principio de mínima intervención y última ratio. No obstante, una vez vigente la norma, la labor de los operadores jurídicos es aplicarla e interpretarla de conformidad con los derechos y garantías que integran nuestro sistema porque, como ya sentenciasen hace siglos los romanos, DURA LEX, SED LEX.

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Las conversaciones en las redes sociales como medio de prueba: requisitos para su incorporación válida al proceso

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Capítulo III de su Título III, relativo al “modo de practicar las pruebas en el Juicio Oral” distingue cinco medios de prueba. Estos son: la confesión del procesado o responsable civil, el examen de los testigos, el informe pericial, la prueba documental y la inspección ocular. No obstante, y a pesar de que lo anterior pueda parecer un hermético sistema de numerus clausus, cada vez más frecuentemente nos encontramos con que existen nuevas realidades que han llegado de la mano de la irrupción de las redes sociales, cuya prueba pasa por incorporar al procedimiento las manifestaciones que se vierten a través de las mismas. El problema es que nuestra Ley Procesal data de 1882, con lo que difícilmente pudo prever la forma de aportar en un juicio los ahora casi indispensables mensajes de Whatsap o un comentario posteado en Facebook con las debidas garantías.

Como solución a este vacío legal, los referidos mensajes o publicaciones en redes sociales se vienen incorporando al proceso como prueba documental a través de diversos métodos que van desde de las impresiones de los llamados “pantallazos”, al levantamiento de un acta notarial. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se trata de documentos al uso y que son fácilmente manipulables, el debate relativo a su validez como prueba plena para enervar la presunción de inocencia del acusado está servido.

Nuestros Tribunales no son ajenos a esta problemática y recientemente en su Sentencia nº 300/2015 de 19 de mayo el Tribunal Supremo se ha ocupado de fijar los requisitos necesarios para dotar de validez a estos “nuevos medios de prueba”.

En concreto, se analiza un supuesto en el que para fundamentar una sentencia condenatoria aceptan unos mensajes de Tuenti aportados por la víctima con los que se pretendía probar la existencia de una conversación entre la denunciante y un amigo en la cual confesaba su padrastro había abusado de ella. En el caso analizado, la defensa del acusado impugnó por la vía del recurso la autenticidad de la referida conversación pero, aun así, los mensajes fueron aceptados. Todo ello porque:

– La Acusación Particular facilitó las claves personales de la denunciante en Tuenti y solicitó que, si había alguna duda técnica o probatoria, se oficiara a “Tuenti España”, indicando su dirección, para que se certificara el contenido de esa conversación, sin que la Defensa hiciese petición alguna al respecto.
– Las dos personas que participaron en la conversación a través de la red social testificaron en el acto del juicio y ratificaron su contenido.

El Tribunal Supremo consideró en esta ocasión que la transcripción de la conversación no era propiamente un documento casacional, sino que se encontraba ante “una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa”. No obstante, a colación del caso, aprovecha para puntualizar que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. En estos términos, la resolución recoge que “la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria” así como que “será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

A efectos prácticos, se garantiza la fiabilidad de la prueba integrada por mensajes vertidos en redes sociales haciendo, en cierto modo, un paralelismo con la regulación de la validez probatoria de los documentos privados, recogida en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor literal reza que “cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto”.

De esta manera, puede concluirse que a pesar de no estar recogido de forma expresa en nuestra legislación, los mensajes intercambiados a través de las redes sociales pueden incorporarse al proceso de forma válida como medio de prueba documental. Eso sí, en el caso de ser impugnados, la carga de la prueba en cuanto a la autoría y autenticidad de su contenido corre a cuenta de quien los aporta y dichos extremos pueden confirmarse, al igual que ocurre con los documentos privados, con la oportuna pericial.

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Gol del código penal a la corrupción en el deporte: ¿qué consecuencias puede tener el amaño de un partido de fútbol?

Un Juzgado de Instrucción de Valencia recientemente ha admitido a trámite la querella presentada por razón del presunto amaño de un partido de fútbol de primera división que enfrentó al Levante U.D. y al Real Zaragoza S.A.D. en la temporada 2010/2011. De ser ciertos los hechos que se imputan a nada más y nada menos que 42 miembros de los clubes (entre ellos, los jugadores que disputaron el encuentro), constituirían un delito de corrupción en el deporte tipificado en el apartado cuarto del artículo 286 bis del Código Penal.

Este precepto se incluyó en nuestro ordenamiento de forma relativamente reciente a través de la Reforma operada en el Código mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introdujo otras modificaciones de mayor calado como la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en concreto, la redacción del artículo 286 bis es consecuencia de la transposición de la Decisión Marco europea 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción entre particulares. Se establece de esta forma una especie de paralelismo con el cohecho -que opera en el ámbito de la corrupción del sector público- y son castigadas una serie de conductas que se considera que atentan especialmente al buen funcionamiento del libre mercado. Así, la conducta típica consiste en ofrecer/aceptar sobornos por parte de administradores, directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil, sociedad, asociación fundación u organización, por las consecuencias que podrían tener tanto para las compañías implicadas como para sus competidores, que dejarían de estar en igualdad de condiciones.

En este contexto se añade como cláusula de cierre el apartado cuarto del artículo, referente a las conductas más graves de corrupción en el deporte llevadas a cabo por directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, árbitros o jueces encaminadas a predeterminar o alterar el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que los mismos tengan carácter profesional. Lo anterior, de esta manera, prohíbe los amaños que implican perder o empatar, pero excluye del ámbito de la tipicidad las primas o incentivos por ganar (del propio club o incluso de un tercero), ya que éste es precisamente el fin legítimo de la competición. Otro matiz importante consecuencia de la fragmentariedad del Derecho penal es que el reproche se reserva exclusivamente para las competiciones profesionales, es decir, aquellas cuya alteración ilegítima puede generar un perjuicio mayor, sin ir más lejos, en relación a las apuestas deportivas, negocio que mueve cada año millones de euros en todo el mundo. Finalmente, las penas por cometer este ilícito pueden consistir en la prisión de 6 meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de 1 a seis años o multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Un aspecto al que deberemos prestar especial atención es a la responsabilidad civil derivada de estos delitos, especialmente, al concepto de lucro cesante, por aquellos intereses de los que se ven privados terceros competidores a quienes afecta el resultado alterado. Por ejemplo, a consecuencia del caso que mencionábamos ut supra del supuesto amaño en el partido disputado entre Levante y Zaragoza, hubo un club que descendió de categoría, el Deportivo de la Coruña, que ahora pretende personarse en la causa como perjudicado y que podría intentar recuperar aquellos ingresos que el Club dejó de percibir como consecuencia del mencionado descenso.

Aunque el castigo de la corrupción privada no es el único supuesto en el que el Derecho Penal se alía con el deporte (ya que encontramos insertas en nuestro código determinadas conductas delictivas como el dopaje artículo 361 bis del Código Penal), resulta difícil adivinar qué suerte correrá el procedimiento ya que debido a la reciente introducción del delito, este es el primer procedimiento judicial que se incoa en España con causa en el mismo. No obstante, tenemos precedentes en otros países vecinos como Italia donde ya cuentan con sentencias en mediáticos supuestos de amaños de partidos como el famoso caso “Calcio Scommesse” en el que fueron condenados a penas de prisión diversos profesionales del deporte y se descendió a varios clubes a categorías inferiores. Por nuestra parte, sin embargo, de momento tendremos que esperar para ver si nuestros jueces consideran oportuno “dejar en el banquillo” a los implicados en este nuevo escándalo.

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Cuando la acusación popular camina en solitario. ¿En qué situación queda la infanta Cristina tras los casos “Botín” y “Atutxa”?

Recientemente hemos conocido que la Fiscalía ha solicitado el sobreseimiento y archivo respecto de Cristina de Borbón y que la Abogacía del Estado, constituida como acusación particular debido a que se imputaban a la infanta delitos contra la Hacienda Pública, no formula acusación contra ella. Ambas partes exclusivamente le reclaman el pago de una cuantía a título de partícipe lucrativo en los delitos supuestamente cometidos por su marido. Así, solo la acusación popular reclama en su escrito de calificación que se imponga a la hermana del Rey una pena de 8 años de prisión como cooperadora necesaria de dos delitos fiscales. Llegados a este punto del proceso, la pelota pasa de nuevo al campo del Juez Instructor, ¿abrirá juicio oral contra ella o, aplicando la “doctrina Botín”, sucumbirá a las pretensiones del Fiscal y de la acusación particular? Aventurar una respuesta desde luego no es fácil teniendo en cuenta la guerra doctrinal abierta en torno a la legitimidad del acusador popular para solicitar la apertura del juicio cuando nadie más lo hace.
El causante de la discordia es el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo tenor literal es el siguiente: “Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el Juez”. Con este punto de partida, el Tribunal Supremo iniciaba hace unos años el periplo interpretativo del precepto en su Sentencia 1045/2007 de 17 de diciembre, inaugurando la que fue bautizada como “doctrina Botín”.
Con ocasión de resolver el recurso de casación contra el Auto de la Audiencia Nacional que acordaba el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto del banquero, el Alto Tribunal declaró en una resolución sin precedentes que el Instructor está obligado a acordar el sobreseimiento cuando lo soliciten el Ministerio Fiscal y el acusador particular, desterrando la posibilidad de que pueda dictarse Auto de Apertura de Juicio Oral únicamente a instancia de las pretensiones punitivas de la Acusación Popular. La postura adoptada se basó en una interpretación gramatical del mencionado artículo 782 apoyada en que el ejercicio de la acción popular es un derecho de configuración legal y que, en el caso concreto del Procedimiento Abreviado, el legislador ha optado por restringirlo en los términos indicados. La idea de fondo es que no tiene sentido que continúe el proceso cuando ni el Fiscal ni el acusador particular encuentran afectados sus intereses, porque si no se ha visto afectado ningún interés –valga la redundancia- social o individual, el Derecho penal ya no tiene nada que proteger.
No obstante lo anterior, siete Magistrados -de los quince que integran la Sala de lo Penal- expresaron su desacuerdo con la opinión mayoritaria y, si bien es cierto que dos de ellos únicamente desdeñaban los argumentos utilizados para alcanzar el fallo (no su contenido), el ataque del resto fue demoledor. Los votos particulares que formularon defienden la independencia de la acción popular respecto de aquella que ejercen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como su capacidad para solicitar la apertura del juicio en igualdad al resto de partes. Su tesis se sustenta en una interpretación sistemática del artículo 782, en armonía con la plena eficacia que se reconoce en nuestro sistema al derecho al ejercicio de la acción popular del que gozan todos los ciudadanos según el artículo 125 de la Constitución y en el 101 de de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos preceptos pretenden de alguna manera democratizar la Justicia y son reflejo de la histórica aspiración de que la acusación no quede monopolizada por el Ministerio Fiscal y, en su caso, por la Abogacía del Estado, por la proximidad de ambas Instituciones con el Poder Ejecutivo. De no entenderse así, las referidas normas quedarían vacías de contenido. La tesis se sustenta, además, porque prácticamente en ningún artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace referencia expresa a la acusación popular como tal, simplemente esta queda englobada cuando se habla de “las partes” o, como en el caso, de “acusación particular” por simple contraposición a la “acusación pública” y no por ello quedan mermadas sus facultades dentro del proceso.
Unos meses después de “soltar esta bomba” y sin apenas tiempo para digerir las consecuencias que acarrearía, el Tribunal Supremo dio un paso atrás al hilo del llamado “Caso Atutxa”, en su Sentencia 54/2008 de 8 de abril de 2008. Matizó su postura anterior y dejó la puerta abierta al enjuiciamiento, aunque el único acusador sea el popular, cuando se trate de delitos que por su naturaleza no permiten la personación de una acusación particular como tal, ya que algunos ilícitos protegen intereses colectivos. La excepción se justificaría porque en estos casos la sola presencia del Ministerio Fiscal no agotaría el interés público que late en la reparación de la ofensa al bien jurídico.
No obstante, dejando aparte justificaciones del cambio doctrinal por el hecho de que los delitos protejan intereses colectivos, la diferencia real entre uno y otro supuesto es que en el primero se acusaba al banquero de un delito contra la Hacienda Pública. Esto conlleva que la Agencia Tributaria es la perjudicada y, aunque Hacienda somos todos, su representación en el procedimiento penal la asume, como acusación particular, el Abogado del Estado. Sin embargo, Atutxa (junto a otros políticos) estaba procesado por un delito de desobediencia por lo que el único acusador era el Ministerio Fiscal y no existía ningún acusador particular personado en el procedimiento. Así, nos encontramos ante un elemento diferenciador más formal que otra cosa pues, ¿acaso no hay un interés colectivo detrás del delito contra la Hacienda Pública susceptible de ser perseguido a través de la acusación popular?
En el caso de Cristina de Borbón el Abogado del Estado está personado como acusación particular y ni la acusación pública ni la acusación particular piden condena para la Infanta por un delito fiscal (con independencia de su posible citación como responsable civil al ser considerada partícipe a título lucrativo), por lo que todo apunta a que resulta de aplicación la doctrina Botín. Sin embargo, como hemos visto, la postura que adoptó el Supremo a raíz de esa Sentencia no es especialmente sólida ya que no cuenta con el apoyo de la mitad de sus magistrados ni de gran parte de la comunidad jurídica, sin olvidar que en un supuesto de delito fiscal existe un evidente “interés colectivo” en juego. Así las cosas, podemos asistir a una nueva interpretación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por parte del Juez Instructor del caso Nóos. En todo caso, saldremos de dudas en poco tiempo.

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El delito de fraude de inversores y el caso GOWEX

El delito de fraude de inversores, tan en boga esta semana por el caso GOWEX, fue introducido en nuestro Código Penal por la reforma del año 2010. La irrupción de este delito en nuestra legislación fue silenciosa porque vino eclipsada por dos nuevos delitos que se introdujeron en la misma reforma (el delito de mobbing y la corrupción entre particulares), así como otras modificaciones más prácticas (aumento del plazo de prescripción del delito fiscal y el endurecimiento de las penas por el delito de cohecho). Este delito fue creado por razones de política criminal para evitar casos como el de Forum Filatélico, sin embargo apenas ha sido aplicado ni existe mucha Jurisprudencia sobre él. Ello no obsta a que cada delito, por inaplicado que sea, no tenga su semana de fama, y el de fraude de inversores ha salido esta semana a la palestra a raíz del caso GOWEX.

GOWEX es una empresa que se dedica a la prestación de servicios wi-fi, y además participaba en el mercado alternativo bursátil (MAB) desde el año 2010 como “sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores”. El crecimiento que reflejaba la compañía y los números que mostraba hicieron que el valor de la compañía aumentase, pasando el precio de las acciones de 0,85 céntimos a cerca de 26 euros. Este espectacular aumento de las acciones, hizo que inversores que participan en ese mercado secundario compraran acciones de GOWEX porque era una apuesta segura ya que, según indicaba la compañía, el crecimiento iba a más.

La semana pasada la compañía de inversión Gotham City Research publicó que GOWEX no tenía ningún valor y que la empresa había estado falsificando información para seguir atrayendo a inversores. Esto cayó como una jarro de agua fría en el MAB y a pesar de que GOWEX se apresuró en mostrar que lo manifestado no era verdad y que la situación de la empresa era tan buena como los últimos años, lo cierto es que el valor de las acciones empezaron a bajar.

El pasado fin de semana el responsable de GOWEX reconoció los hechos, lo que parece indicar que parte de lo manifestado por Gotham City Research es cierto. Ello hizo que el valor de las acciones de GOWEX cayeran en picado y el Consejo de Administración de la empresa solicitó el concurso de acreedores. Ante esta situación ¿han cometido el delito de fraude de inversores GOWEX y sus responsables? , ¿pueden interponer querella/denuncia aquellos que invirtieron inducidos por un engaño en la situación económica de GOWEX?

El artículo 282 bis del Código Penal sobre fraude de inversiones castiga el falsear la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros. El Sr. Jenaro García, presidente y Consejero Delegado de GOWEX, en su declaración autoinculpatoria del pasado fin de semana ante la Audiencia Nacional, reconoció que las cuentas de, al menos, los últimos cuatro años “no reflejan su imagen fiel” y se atribuyó la “autoría de esta falsedad”. A falta de nueva información, parece ser que GOWEX sí que falseó información para reflejar una próspera imagen económica de la empresa con el fin de captar a inversores o depositantes, lo que ya de por sí sería suficiente para completar el delito. Si además, gracias a la falsedad se capta la inversión y el fraude provoca el correspondiente perjuicio al inversor, estaríamos ante la agravante del 282 segundo párrafo, que todavía podría acarrear más pena si existe notoria gravedad del perjuicio, lo que sin duda acontece en nuestro caso con más de 5.000 inversores afectados.

En resumen, con la información de la que se dispone por ahora y en espera de una larga Instrucción, parece ser que está claro que los hechos son incardinables en el delito del 282 bis. y que las primeras denuncias interpuestas por los afectados van a ir admitiéndose. Lo que no está claro es si sólo el Sr. García debería ser considerado autor del delito, o este puede ser extrapolable a la actitud de algún otro miembro del Consejo de Administración o incluso, en base a la responsabilidad penal de la persona jurídica para este delito ex.288, que la misma empresa GOWEX también pueda ser condenada. A medida que vaya avanzando el procedimiento, iremos saliendo de dudas.

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El Rey y la Jurisdicción Penal ¿todos somos iguales ante la ley?

Allá por 2011, el Rey D. Juan Carlos, convertido en protagonista indiscutible de la semana pasada tras la noticia de su abdicación a favor de su hijo, afirmaba en su discurso de Navidad que “todos somos iguales ante la Ley”. Esta aseveración se proclama en el artículo 14 de la Constitución, encabezando la lista de derechos fundamentales que la Carta Magna garantiza a todos los ciudadanos. Sin embargo, a día de hoy en pleno debate sobre la legitimación democrática de la monarquía y la inviolabilidad del Rey, muchos ciudadanos se preguntan ¿es cierto que todos somos iguales ante la Ley?

Es por todos conocido que el Jefe del Estado, tiene un estatus especial expresamente previsto en las leyes y en la propia Constitución prácticamente a todos los niveles por el cual el Rey es inviolable. A lo largo de la presente entrada nos referiremos a la persona del Rey en relación con el ordenamiento penal, colocándole como hipotético autor o víctima de un delito a fin de que sea el lector quien llegue a la conclusión de si lo que manifiesta el artículo 14 de nuestra Constitución es realidad o no lo es.

Comenzando por el papel del “Rey autor”, el punto de partida es el artículo 56 de la Constitución ya que en él se atribuyen al monarca los atributos de “inviolable” e “irresponsable”. Ambos términos vienen a significar a los efectos que ahora nos interesan, que no se puede perseguir al rey criminalmente. Los dos privilegios le otorgan una inmunidad absoluta ante la Justicia, refiriéndose la inviolabilidad más bien a su protección como persona, y la irresponsabilidad a una protección de la Institución que queda representada en su figura. No es de extrañar que la atribución de estas cualidades al monarca, siempre haya generado un amplio debate en la, sobre todo ante el planteamiento de que el Rey pudiese cometer un delito grave, incluso un delito contra el propio estado español. Queda claro que en esos casos, la función preventiva y retributiva del Derecho Penal quedarían completamente anuladas: el autor de un delito quedaría sin castigo y el ejemplo para los ciudadanos sería que en función de un cargo se pueden cometer ilícitos penales sin sufrir ninguna consecuencia. En la otra cara de la moneda, los defensores del tradicionalismo que están de acuerdo con que se invista con estas cualidades al rey, se basan en una confianza férrea en su figura y abogan por la teoría de que el mismo no cometerá delitos, ya que ello supondría un total desprestigio de la monarquía y el ocaso de la misma. Sea como fuere, la conclusión es que el monarca no puede ser autor de un delito, pero ¿y si es la víctima?

En relación a cuando el Rey es sujeto pasivo de un delito, dentro del Título XXI del Código Penal, donde se tipifican los delitos contra la Constitución, el Capítulo II se refiere expresamente a los delitos contra la Corona. Aquí nos encontramos con una especialidad y es que, no solo se protege la figura del rey sino también la de sus ascendientes, descendientes, reina consorte o al consorte de la reina, al regente o a algún miembro de la regencia, o al príncipe heredero de la Corona. En estos artículos, nuevamente se otorga un blindaje particular a este grupo de personas con fundamento en que un ataque a las mismas tiene un plus añadido de injusto al constituir una lesión contra el orden público constitucional. Básicamente se contemplan cualificaciones de los delitos de homicidio, lesiones, detenciones ilegales, coacciones, allanamiento de morada, calumnias e injurias cuando se cometen contra los miembros de la Casa Real mencionados, lo que implica que atentar contra ellos, es más grave que hacerlo contra cualquier otro ciudadano.
Como es previsible, la jurisprudencia se ha referido en multitud de ocasiones a los delitos de injurias y calumnias contra la Corona con fallos para todos los gustos. Cuando juzgan estos ilícitos, los tribunales se ven en la tesitura de ponderar el Derecho a la propia imagen y al honor de los miembros de la Casa Real, y la libertad ideológica y de expresión de los acusados y han de ser especialmente cuidadosos en su intento de “medir” hasta donde puede llegar la crítica en el marco de un Estado de Derecho, para no ser señalados como partícipes de una suerte de “censura ex post”. Cabe recordar la ya famosa condena a los ilustradores de la revista de humor El Jueves, en la que se consideró que concurría un ataque al honor o imagen del Príncipe heredero con la publicación de una viñeta en la que el mismo aparecía en una explícita postura sexual. El Juzgado Central de lo Penal en Sentencia 62/2007 de 13 de noviembre, afirmó que la libertad de expresión no comprende un pretendido derecho al insulto, entendiendo que existe delito de injurias cuando en la manifestación de la opinión se hayan añadido expresiones injuriosas desprovistas de interés público. En otras ocasiones, la balanza ha cedido a favor de la libertad de expresión, por ejemplo, en la Sentencia 86/2008 también del Juzgado Central de lo Penal, el Juez absolvió al autor de un artículo que vertía una dura opinión sobre la caza, que es otra de las polémicas que ha acompañado al monarca durante los últimos tiempos , entendiendo que hay que otorgar una protección especial a la libertad de expresión, como fundamento que es de toda sociedad democrática, castigando solamente aquellos casos en los que los términos usados son desmesurados respecto del legítimo objeto de la crítica perseguida.

En estos últimos días la abdicación del Rey ha vuelto a la palestra el debate sobre la inviolabilidad del Rey y si contradice o no el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución, sin embargo, esta vez la sucesión ha implicado un nuevo giro de tuerca en el debate: ¿un Rey que ha abdicado debe conservar su privilegio de inmunidad? Esta es una situación nueva en nuestra democracia y ha planteado numerosas opciones que van desde los que plantean que el Rey debe seguir conservando su inmunidad, hasta los que indican que una vez el Rey abdica pierde esa inviolabilidad. Ante esto, el Congreso General del Poder Judicial ha propuesto al ministro de Justicia un término intermedio entre las dos posturas, que sería que el Rey pasara a ser un aforado ante el Tribunal Supremo. En los próximos días sabremos y escribiremos sobre la nueva situación de Juan Carlos I.

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Elecciones: cuando la democracia hace aflorar nuevos e inesperados delincuentes

El próximo domingo 25 de mayo se celebran elecciones al parlamento europeo. En relación a ello, planteamos el siguiente caso: alguien es designado como integrante de una mesa electoral (incluso como suplente) y, casualmente, esa selección resulta completamente inoportuna para la persona en concreto porque tiene un viaje planeado, un acontecimiento que celebrar… inmediatamente se planteará la siguiente pregunta “¿y si no voy?”. Pues bien, el “no ir” sin causa justificada constituye un delito electoral tipificado en el artículo 143 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (en adelante, LOREG) castigado con penas de prisión de tres meses a un año y multa de doce a veinticuatro meses, por lo que no es una opción muy recomendable.
No debemos caer en el error de pensar que se trata de un delito escasamente perseguido, porque con un simple vistazo en cualquier base de datos jurisprudencial comprobaremos que nuestros tribunales se han pronunciado en multitud de ocasiones al respecto, entendiendo que concurre cuando se dan los siguientes requisitos:

– El nombramiento para el cargo ha de ser oportuna y fehacientemente notificado al interesado.

– La notificación, además, ha de reunir toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral, dando al interesado la oportunidad de alegar cualquier excusa o razón que pueda justificar para no desempeñar el cargo para el que fue designado por la junta electoral de zona, con apercibimiento expreso de que la no concurrencia el día y hora indicados puede generar responsabilidad penal.

– La incomparecencia injustificada ha de ser dolosa.

Partiendo de estas premisas, nos encontramos con dos frentes principales de batalla desde la perspectiva de la defensa: dentro del tipo objetivo, hay que comprobar que la notificación del nombramiento reúne las condiciones necesarias para ser válida, dentro del tipo subjetivo, se puede negar el dolo o alegar error de prohibición en los casos en los que el llamado a ser integrante de la mesa electoral desconozca las consecuencias de su incomparecencia.
A modo de ejemplo, exponemos una breve selección de absoluciones y condenas que ponen de manifiesto la variada casuística que puede generar este delito. Aunque antiguo, un caso especialmente interesante es el resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia 2265/1994 de 27 de diciembre. En el supuesto, un testigo de Jehová alega motivos religiosos ante la Junta Electoral para no acudir a la mesa pero su excusa no se acepta y aun así el día de las elecciones no comparece. El Tribunal Supremo le condenó sobre la base de que existía dolo en su conducta porque conocía su obligación (lo que quedó patente cuando hizo sus alegaciones para no comparecer) y aun así la incumplió conscientemente. Además, en este caso se plantea por el recurrente un choque de derechos fundamentales: derecho a la libertad religiosa Vs derecho al sufragio, pero el Alto Tribunal se decanta por este segundo por razones de orden público, que precisamente es el límite a la libertad ideológica y religiosa.

No obstante, encontramos también sentencias absolutorias. Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia 862/2013 de 31 de octubre, absolvió a un enfermo de VIH que no acudió al llamamiento como integrante de la mesa electoral y en el juicio alegó que esto sucedió porque los padecimientos de su enfermedad no se lo permitieron, en este caso, el Tribunal estimó que no concurría dolo en la conducta del acusado. Muchas otras absoluciones, vienen de la mano de errores en la notificación, como ya explicábamos, como la que resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia 496/2008 de 22 de julio, en la que no se pudo demostrar que el acusado había sido informado de las obligaciones que conlleva el cargo en una mesa electoral.

De todas formas es necesario señalar que, aunque puede ser un delito muy controvertido, no es el único que se prevé en la LOREG, donde se castigan otras infracciones relacionadas con alteraciones en el proceso electoral. Para ello, se otorga estatus de funcionario a todo aquel que desempeñe alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspondientes suplentes y se tipifican conductas como falsificar documentos relacionados con la elección, alterar el voto por correo o infringir las reglas establecidas en materia de propaganda electoral. La causa directa de la existencia de estos delitos es que las decisiones políticas en las que se refleja el derecho de sufragio, reconocido en el artículo 23 de nuestra Constitución, se tienen que realizar en plena libertad, algo indispensable en un estado social y democrático de Derecho. Para terminar, por si sirve de consuelo para aquellos que han sido “elegidos” pese a tener algún otro buen plan de domingo, terminamos el post con un oportuno fragmento del preámbulo de la LOREG:

“El marco de la libertad en el acceso a la participación política diseñado en esta Ley es un hito irrenunciable de nuestra historia y el signo más evidente de nuestra convivencia democrática.”

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